De voorgestelde ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid : enkele in het oog springende discriminaties (Corporate Finance Lab)

Auteur: Joeri Vananroye (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 04/10/2018

Een ‘cap’ zou niet minder dan de preventieve en reparatieve functie van het ganse aansprakelijkheidsrecht ondergraven en zou daarom elke jurist moeten bezig houden.

De meest in het oog springende wijziging voorgesteld in het ontwerp-WVV is de invoering van een maximumbedrag voor bestuursaansprakelijkheid voor een feit of complex van feiten (de “cap“). Deze cap zou gelden voor elke interne en externe aansprakelijkheid (bv. art. 1382 BW), voor faillissementsaansprakelijkheid (ook bij kennelijk grove fout) en voor de burgerrechtelijke gevolgen van een misdrijf.  Ontwerp-artikel 2:56 VVV voorziet vier verschillende plafonds in functie van o.m. omzet en balanstotaal: 250.000 euro, 1 miljoen euro, 3 miljoen euro en 12 miljoen euro. Het laagste plafond uit het voorontwerp, 125.000 eur, werd geschrapt in het uiteindelijk wetsontwerp.

Deze bedragen gelden gezamenlijk voor alle leden van het bestuursorgaan, het orgaan van dagelijks bestuur en zelfs feitelijke bestuurders. Hierna spreken we eenvoudigheidshalve van ‘bestuurders’.

De cap is niet onomstreden (zie de eerdere bijdragen op deze blog hier). In deze post  bespreken we enkele verschillen in behandeling die bij goedkeuring van het wetsontwerp in het leven zouden worden geroepen. We gaan daarbij van eerder technisch naar meer fundamenteel:

Bestuurders van Belgisch rechtspersonen niet geregeld in het WVV. De regels over de ‘cap’ staan in Boek 2 met “Bepalingen gemeenschappelijk aan de rechtspersonen geregeld in dit wetboek”. Daarmee geldt het voordeel niet voor bestuurders van andere Belgische rechtspersonen die niet door het WVV worden beheerst. Dit kunnen rechtspersonen zijn geregeld zijn door andere organieke wetgeving, zoals de onderlinge verzekeringsvereniging (artikel 246 van de Wet van 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of herverzekeringsondernemingen) maar ook seminaries, kerkfabrieken of congregaties van hospitaalzusters. Dit omvat ook rechtspersonen opgericht door een afzonderlijke wet, zoals de KU Leuven, de UC Louvain, de ULB of de VUB.

Er lijkt geen verantwoording voor handen waarom bestuurders van deze rechtspersonen strenger worden behandeld. Of anders geformuleerd: waarom slachtoffers van bestuursfouten beter af zijn bij deze rechtsspersonen dan bij de vennootschappen, VZW’s en stichtingen geregeld in het WVV.

Zaakvoerders van een maatschap. De ‘cap’ geldt enkel voor bestuurders van rechtspersonen. Bestuurders in een maatschap kunnen niet genieten van de ‘cap’. Bestuurders in bv. een VOF (met rechtspersoonlijkhieid) wel. Dat is niet logisch nu de hele filosofie van het WVV de VOF – terecht – behandelt als een variant van de maatschap.

Het verschil in behandeling met vennootschappen met beperkte aansprakelijk is nog frappanter. Als je een verschil zou verwachten, zou dat net zijn dat bestuurders in vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid coulanter worden behandeld. In deze vennootschappen bestaat er immers minder gevaar dat de vennoten aanzetten tot roekeloos gedrag. Het ontwerp-WVV neemt de omgekeerde optie.

Bestuurders van een feitelijke vereniging. De vorig opmerking gaat ook op voor bestuurders van een feitelijke vereniging. Daar lijkt nog wel een verantwoording mogelijk: het is daar immers moeilijker om de leden persoonlijk aan te spreken. Helemaal waterdicht is die verantwoording echter niet: ook in een VZW kan je de leden niet persoonlijk aanspreken.

Buitenlandse rechtspersonen met activiteiten of zelfs werkelijke zetel in België. Jos is bestuurder in een Belgische vennootschap met activiteiten in België. De activiteiten van de vennootschap zorgen in België voor milieuschade. Ook de bestuurders worden hiervoor aansprakelijk gesteld door de slachtoffers op grond van art. 1382 BW. Jos kan de bescherming van de ‘cap’ inroepen. De ‘cap’ is immers ook van toepassing op aansprakelijkheid die volledig los staat van de lex societatis.

Hans is bestuurder in een Duitse vennootschap met activiteiten in België. De activiteiten van de Duitse vennootschap zorgen in België voor milieuschade. Ook de bestuurders worden hiervoor aansprakelijk gesteld door de slachtoffers op grond van art. 1382 BW (dat van toepassing is als de lex loci delicti). Hans kan zich niet beroepen op de bescherming van de ‘cap’. De ‘cap’ is immers enkel van toepassing op vennootschappen die Belgisch vennootschapsrecht als lex societatis hebben gekozen.

Dit verschil in behandeling is het resultaat van een fundamentele weeffout in de regeling van de cap: het is een regeling bepaald door het toepasselijk vennootschapsrecht maar met een reikwijdte die veel verder schiet dan vennootschapsrecht (ook bv. onrechtmatige daad, insolventierecht, …). Hierdoor zorgt deze regeling voor een discriminatie van bestuurders van niet-Belgische vennootschapen op domeinen die weinig uitstaans hebben met het gekozen vennootschapsrecht.

‘Nakomende’ slachtoffers. Jos is bestuurder in een Belgische vennootschap. De activiteiten van de vennootschap zorgen in België voor milieuschade. Ook de bestuurders worden hiervoor aansprakelijk gesteld door de slachtoffers op grond van art. 1382 BW.  Bij Miet manifesteert zich de schade het eerst en ze stelt Jos met succes aansprakelijk voor 250.000 eur. Bij Piet duurt het enkele jaren langer voor de schade zich manifesteert en hij een procedure begint tegen Jos. Jos zal echter inroepen dat de schade van Piet veroorzaakt is door hetzelfde feit of geheel van feiten als de schade van Piet. Piet is bijgevolg gesjareld: de door de ‘cap’ beschikbare ruime voor schadevergoeding is reeds opgegeten door Miet.

Het helpt niet als Piet andere bestuurders aanspreekt. Ook zij kunnen inroepen dat door de schadevergoeding van Jos aan Miet, zij niet meer kunnen worden aangesproken.

Als de vennootschap insolvabel is, blijft Piet zonder vergoeding achter.

Slachtoffers met outsider-status: eerst oompje, dan oompjes kinderen. Het vorige verschil in behandeling tussen ‘vroege’ en ‘nakomende’ slachtoffers is al erg genoeg als het blind werkt. In de praktijk wordt het wellicht nog erger doordat het niet louter toeval is dat zal bepalen wie het winnend lot krijgt. Het ligt immers voor de hand dat ‘slachtoffers’ met insider-status eerst aan hun trekken zullen komen.  Dat is overigens één van de redenen van het fixatiebeginsel in het insolventierecht: voorkomen dat schuldeisers met insider-status worden voorgetrokken. Bij de ‘cap’ is er geen mechanisme om de samenloop van verschillende mogelijke slachtoffers ordentelijk te regelen.

De insider par excellence is uiteraard de vennootschap zelf. Ter herinnering: de ‘cap’ dekt zowel aansprakelijkheid ten aanzien van de vennootschap als ten aanzien van derden. Als de ‘cap’ is opgegeten door een schadevergoeding aan de vennootschap, blijft er geen schadevergoeding over voor derden voor dezelfde schadeveroorzakende feiten. Er is weinig fantasie voor nodig om in te beelden hoe dit kan misbruikt worden. Bestuurders controleren doorgaans immers wat de vennootschap doet en als ze ook aandeelhouder zijn profiteren ze terug mee van een vergoeding die aan de vennootschap werd betaald.

Bestuurders die eerst in het vizier komen. In het voorbeeld van daareven werd Jos eerst aangesproken, vóór mede-bestuurder Piet werd aangesproken. Piet komt er zonder aansprakelijkheid van af, maar Jos is gejost. Er is geen regresregeling voorzien tussen bestuurders.

Werknemers. De regeling van bestuurders lijkt gunstiger dan de regeling voor werknemers. Dat lijkt niet logisch. Bestuurders hebben een autonome bevoegdheid terwijl werknemers per definitie onder gezag staan. Deze discriminatie geldt zowel voor werknemers met een leidinggevende als met een uitvoerende functie.

Een werknemer die een zware fout of een herhaaldelijk lichte fout begaat is onbeperkt aansprakelijk: dit is immers een uitzondering op de immuniteit die art. 18 WAO biedt aan werknemers. Een bestuurder zal bij een zware fout – zelfs een kennelijk grove fout – of een herhaaldelijk lichte fout enkel aansprakelijk zijn zoals beperkt door de ‘cap’.

Daartegen zou men kunnen inbrengen dat bestuurders, anders dan werknemers, ook aansprakelijk kunnen zijn bij lichte fout. Mij overtuigt dat niet: door de marginale toetsing van bestuurshandelingen worden bestuurders zelden of nooit voor lichte fouten aansprakelijk gesteld.

Schadeveroorzakers zonder insider-status. De curator van een failliete vennootschap stelt huisbank A aansprakelijk wegens onrechtmatige kredietverlening- of beëindiging. De bank is onbeperkt aansprakelijk voor de schade door haar veroorzaakt.

De curator van een andere failliete vennootschap stelt huisbank B aansprakelijk wegens onrechtmatige kredietverlening of -beëindiging. Huisbank B heeft zich echter verregaand bemoeid met het bestuur van de vennootschap en roept in dat ze een “feitelijk bestuurder” is. Als dit lukt, is de aansprakelijkheid van de bank beperkt tot de ‘cap’ die in de betrokken vennootschap gold.

Indien er tussen de twee banken al een verschil in behandeling zou moeten zijn, zou het uiteraard net in omgekeerde richting moeten gaan. Het uitbreiden van de ‘cap’ tot feitelijke bestuurders leidt tot ongerijmde situaties. De kwalificatie als ‘feitelijk bestuurder’ is gemaakt als een grond voor aansprakelijkheid. Na de invoering van de ‘cap’ zoals nu voorgesteld, zou het label ‘feitelijk bestuurder’ een felbegeerde en redeloze grond van aansprakelijkheidsbeperking worden.

Ondernemingen-natuurlijke personen (“eenmanszaken”). Er zijn in het ondernemingsrecht twee belangrijke vormen van “beperkte aansprakelijkheid”. Een ondernemer kan een vennootschap oprichten en is dan als aandeelhouder niet aansprakelijk. Een ondernemer kan een eenmanszaak oprichten is dan principieel onbeperkt aansprakelijkheid, zij het dat dit beperkt wordt door de kwijtschelding en de regeling van nieuwe goederen verworven na opening van het faillissement.

Op beide vormen van “beperkte aansprakelijkheid” bestaat een belangrijk palliatief: bestuursaansprakelijkheid bij vennootschappen en weigering van kwijtschelding bij natuurlijke personen.

De standaard is daarbij verschillend. De kwijting van een natuurlijke persoon kan worden geweigerd bij  “kennelijk grove fout”; dit kan dan leiden dan tot onbeperkte aansprakelijkheid. Bij bestuursaansprakelijkheid zou onder de ‘cap’ zelfs bij kennelijk grove fout de aansprakelijkheid worden beperkt.

Natuurlijke personen die geen bestuurders zijn in het algemeen. Jos, bestuurder van Jos BV, veroorzaakt in de uitoefening van zijn bestuurstaak in zijn eenmansvennootschap milieuschade. De aansprakelijkheid van Jos is beperkt door de ‘cap’.

Mia, eigenaar van een handelszaak, veroorzaakt bij de uitoefening van haar beroepsactiviteit milieuschade. De aansprakelijkheid van Mia is onbeperkt.

De reikwijdte van de ‘cap’ is buitengewoon ruim en omvat elke vorm van aansprakelijkheid die een bestuurder oploopt bij de uitoefening van zijn bestuurstaak, zelfs als is die aansprakelijkheid niet eigen de bestuurstaak of is de band met de vennootschap toevallig. De ‘cap’ is niet beperkt tot Ambtshaftung die enkel bestuurders kunnen oplopen, zoals die bij wrongful trading, onrechtmatige uitkeringen of niet-naleving van de alarmbelprocedure. Elke ‘gemene’ aansprakelijkheidsgrond kan er door worden gevat

Hierdoor kan eenieder die op grond van art. 1382 BW wordt aangesproken, aanvoeren dat hij gediscrimineerd wordt vergeleken met een bestuurder die op grond van art. 1382 BW voor hetzelfde schadeveroorzakend gedrag wordt aangesproken.

Of anders gezegd: bij om het even welke activiteit kan de aansprakelijkheid worden beperkt door de ‘cap’, louter door deze activiteit uit te oefenen onder de vorm van een – flexibel op te richten – vennootschap. Een ‘cap’ is niet enkel een probleem van vennootschapsrecht dat bestuursaansprakelijkheid uitholt.  Een ‘cap’ zou niet minder dan de preventieve en reparatieve functie van het ganse aansprakelijkheidsrecht ondergraven en zou daarom elke jurist moeten bezig houden.

Lees hier het originele artikel

Lees hier meer over ‘bestuurdersaansprakelijkheid’