De motivering van het ontslag en het ‘kennelijk onredelijk ontslag’ bij overheidscontractanten: na tien jaar (eindelijk) een wettelijk kader in zicht… (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen, Chloé Van Landeghem en Yasin Gürbüz Lemstra (GD&A Advocaten)

Toen het artikel 63 WAO[1] inzake het willekeurig ontslag werd geschrapt, had de wetgever voor ogen dat er nieuwe regelingen zouden worden getroffen ter bescherming van de werknemers. Werknemers in de private sector mochten zich hieraan al in 2014 verwachten met de invoering van het kennelijk onredelijk ontslag ingevolge CAO nr. 109, maar voor contractuele personeelsleden in de overheidssector bleef een wetgevende tussenkomst uit. Na een decennium komt (eindelijk) een einde aan deze rechtsonzekerheid met de indiening van het wetsontwerp van 18 januari 2024 tot motivering van ontslag en kennelijk onredelijk ontslag van contractuele werknemers in de overheidssector.

1.- Inleiding

In onze nieuwsbrief van 27 april 2020[2] werd reeds verwezen naar de bijzondere set aan juridische spelregels die overheidscontractanten hebben gecreëerd. Deze tewerkstellingsvorm, die initieel diende als een flexibeler alternatief voor statutaire personeelsleden, bleek voor besturen in de praktijk een delicate evenwichtsoefening tussen het arbeidsrecht en de beginselen van behoorlijk bestuur.

Dit leidde tot heel wat rechtsonzekerheid langs beide zijden van het contract, in het bijzonder met betrekking tot de motivering van het ontslag. Het oude artikel 63 WAO inzake het willekeurig ontslag werd namelijk geschrapt door het artikel 38 Wet Eenheidsstatuut[3]. De wetgever had voor ogen dat er nieuwe regelingen in de plaats zouden komen, zowel voor de private sector als de publieke sector. In de private sector werd hieraan uitvoering gegeven met CAO nr. 109[4] die in werking trad op 1 april 2014, maar deze vond geen doorwerking in de overheidssector daar het toepassingsgebied beperkt is tot de werkgevers die onder toepassing van de CAO-wet vallen.[5] Daarnaast oordeelde de rechtspraak dat ook de formele motiveringsplicht uit het publiekrecht niet van toepassing is bij het ontslag van overheidscontractanten.[6] Noch het privaatrecht noch het publiekrecht kon zo de nodige bescherming bieden aan de overheidscontractant in geval van een ontslag.

Uiteindelijk trachtte het Grondwettelijk Hof het vacuüm op te vullen door in zijn arrest van 30 juni 2016 alle rechters te verzoeken om de regeling van CAO nr. 109 naar analogie toe te passen op overheidscontractanten. Hoewel hiermee enige soelaas werd geboden, waren er alsnog sommige feitenrechters die zich minder genoodzaakt voelden om in te gaan op dit verzoek, hetgeen resulteerde in uiteenlopende casuïstiek.[7]

Om alle rechtsonzekerheid voor eens en altijd de wereld – of beter het land – uit te helpen, werd op 18 januari 2024 het wetsontwerp tot motivering van ontslag en kennelijk onredelijk ontslag van contractuele werknemers in de overheidssector ingediend, zodat na tien jaar ook voor de publieke sector uitvoering zal worden gegeven aan artikel 38, 2° Wet Eenheidsstatuut.

2.- Wetsontwerp

Vertrokken vanuit de tussenoplossing die het Grondwettelijk Hof destijds heeft aangereikt, opteerde de wetgever doelbewust om het wetsontwerp maximaal te laten aansluiten op de regeling voorzien in CAO nr. 109, doch met inachtneming van de specifieke kenmerken van de overheidssector.

Deze specifieke kenmerken hebben zich gemanifesteerd in twee onderstaande afwijkingen:

a) Wettelijke verankering van de hoorplicht

Artikel 3 van het wetsontwerp bepaalt expliciet dat een publieke werkgever zijn contractuele werknemer voorafgaandelijk aan het ontslag moet horen en bijgevolg de concrete redenen voor het voornemen tot ontslag schriftelijk ter kennis moet brengen aan zijn werknemer.

Indien de publieke werkgever besluit om de werknemer na het voorafgaand gesprek te ontslaan, moet de kennisgeving van het ontslag schriftelijk geschieden en de concrete redenen voor het ontslag vermelden. Deze schriftelijke kennisgeving moet de elementen bevatten die de werknemer in staat stellen de concrete redenen voor zijn ontslag te kennen.

Wanneer een werkgever tekortschiet aan deze hoor- of motiveringsplicht, moet hij een vergoeding van twee (2) weken loon betalen.[8] De gedane opzeg blijft wel geldig.

De sanctie is overgenomen uit CAO nr. 109, die een identiek gevolg geeft wanneer een werkgever nalaat de ontslagredenen (tijdig) mee te delen. Verschillend daarentegen is dat de wetgever ervoor heeft gekozen om af te wijken van de “motivering a posteriori” die werknemers in de private sector genieten.

De gekozen piste van de wetgever zou echter niet mogen verrassen gezien het Grondwettelijk Hof in zijn arresten van 6 juli 2017 (m.b.t. het ontslag met “gewone” opzeg) en 22 februari 2018 (m.b.t. het ontslag om dringende redenen) reeds had bevestigd dat de hoorplicht – als beginsel van behoorlijk bestuur – van toepassing is bij het ontslag van overheidscontractanten.

De wettelijke verankering van de hoorplicht die het wetsontwerp bewerkstelligt, geldt niet voor het ontslag om dringende redenen. Artikel 2, §2, tweede lid van het wetsontwerp sluit het ontslag om dringende redenen namelijk uit – naar analogie van CAO nr. 109[9]. In dergelijk geval blijft de naleving van de hoorplicht gestoeld op de beginselen van behoorlijk bestuur en op de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof.

b) Bewijslast ingeval van een ‘kennelijk onredelijk ontslag’

Een tweede verschil dat logischerwijs volgt uit hierboven besproken onderscheid, is de bewijslast voor het kennelijk onredelijk ontslag.

CAO nr. 109 voorziet in een regeling van de bewijslast die is afgesteld op het verloop van de kennisgeving van de concrete ontslaggronden. De bewijslast verschuift naar de partij die de kennisgeving niet (correct) heeft uitgevoerd, zij het de werknemer die het verzoek tot motivering nalaat te richten aan de werkgever dan wel de werkgever die nalaat daarop te antwoorden.

Gezien het wetsontwerp niet voorziet in een gelijkaardig systeem van kennisgeving bepaalt artikel 4 dat de bewijslast inzake het kennelijk onredelijk ontslag wordt geregeld overeenkomstig artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek – wie iets aanvoert, draagt daarvan de bewijslast. Wel straft het wetsontwerp de werkgever af die nalaat de concrete ontslagredenen mee te delen door in dergelijk geval de bewijslast naar hem te verschuiven.

3.- Gelijkaardige regeling voor statutaire personeelsleden?

Toeval of niet, het (federaal) wetsontwerp leunt inhoudelijk aan bij het recent in werking getreden (regionaal) Uitvoeringsbesluit bij het Ontslagdecreet. Dit Uitvoeringsbesluit schrijft onder meer de modaliteiten ter uitvoering van het Ontslagdecreet in het Besluit van de Vlaamse Regering van 20 januari 2023 tot vaststelling van de minimale voorwaarden van de rechtspositieregeling van het personeel van lokale en provinciale besturen, het RPR-Besluit, in.

Net zoals het wetsontwerp bepaalt het Uitvoeringsbesluit modaliteiten omtrent het feit dat het ontslag van een statutair personeelslid op grond van de Arbeidsovereenkomstwet niet kennelijk onredelijk mag zijn.

Daarnaast verankert het Uitvoeringsbesluit evenzeer de hoorplicht ingeval het bestuur het voornemen heeft om een statutair dienstverband te beëindigen op grond van de Arbeidsovereenkomstenwet. Na een daadwerkelijk ontslag dient het lokaal bestuur eveneens schriftelijk de concrete redenen van het ontslag mee te delen aan de betrokkene. Hoort het bestuur het personeelslid niet voorafgaand aan het ontslag, of deelt het de ontslagredenen niet mee, dan is het bestuur het personeelslid een vergoeding van twee weken salaris verschuldigd, behalve bij ontslag om dringende reden

Dergelijke gelijkschakeling tussen statutaire en contractuele personeelsleden in de overheidssector gaat echter niet zonder slag of stoot, wat ook blijkt uit de verschillende beroepen die tegen het Ontslagdecreet werden ingesteld bij het Grondwettelijk Hof.

Een meer uitgebreide uiteenzetting hierover, kan u lezen in onze nieuwsbrief van 7 februari 2024.

4.- Conclusie

Na een tienjarig stilzitten van de wetgever mogen ook overheidscontractanten zich nu verwachten aan een eenduidig wettelijk kader voor de motivering van hun ontslag.

De bewuste aansluiting op CAO nr. 109 en de voorafgaande arresten van het Grondwettelijk Hof reduceren het wetsontwerp tot een consolidatie van de reeds bestaande praktijk.

Potius sero quam numquam.

Bron: GD&A Advocaten

[1] Art. 63 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, err. BS 30 augustus 1978.

[2] G. LAENEN en C. MESTDAGH, “Het ontslag van een overheidscontractant bij een lokaal bestuur: een precaire combinatie van flexibiliteit, zorgvuldigheid en voorzichtigheid. Medio tutissimus ibis.”, 27 april 2020 (gdena-advocaten.be).

[3] Art. 38 Wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijn en de carenzdag en begeleidende maatregelen, BS 31 december 2013, err. BS 4 april 2014.

[4] Collectieve arbeidsovereenkomst 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag, BS 20 maart 2014 (hierna CAO nr. 109).

[5] Arbh. Luik (afd. Luik) (3e k.) 22 januari 2018, JLMB 2018, afl. 14, 669.

[6] Cass. 12 oktober 2015, Arr.Cass. 2015, afl. 10, 2322; GwH 5 juli 2018, nr. 84/2018, APT 2018, afl.4 487.

[7] Arbh. Bergen 28 maart 2017, AR nr. 2016/AM/92; Arbh. Bergen 9 april 2019, AR Nr. 2018/AM/125; Arbh. Bergen 18 januari 2022, AR nr. 2020/AM/228: de rechter baseerde zich telkens uitsluitend op de gemeenrechtelijke figuur van rechtsmisbruik (i.p.v. CAO nr. 109 naar analogie toe te passen).

[8] In een later amendement werd voorgesteld om hieraan een weerlegbaar vermoeden toe te voegen dat de werknemer kennelijk onredelijk is ontslagen zodat het aan de werkgever toekomt om het tegendeel te bewijzen.

[9] Art. 2, §4 CAO nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag.