De ketenaansprakelijkheid doet de boeien om (Monard Law)

Auteur: Kurt Devos (Monard Law)

Op 25 oktober 2023 is het ontwerp van decreet tot wijziging van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, … in het Vlaamse parlement gestemd en aangenomen. Het nieuwe decreet, dat nog in het Belgische Staatsblad moet verschijnen, voorziet in een wijziging van artikel 12/4 van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers. De bepaling inzake ketenaansprakelijkheid wordt geoptimaliseerd in het licht van onder meer het dossier-Borealis. Wanneer een beroep wordt gedaan op een onderaannemer zal gepaste zorgvuldigheid aan de dag moeten gelegd worden om de aansprakelijkheid voor illegale tewerkstelling door de rechtstreekse contractant uit te sluiten. De klassieke clausules die de aansprakelijkheid uitsluiten, volstaan niet meer.

AANSPRAKELIJKHEID BIJ ILLEGALE TEWERKSTELLING VAN BUITENLANDERS

De Wet van 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen voorzag in een nieuw arsenaal aan financiële en strafrechtelijke sancties voor werkgevers die betrapt worden op het tewerkstellen van illegale derdelanders: burgers die geen onderdaan zijn van een EER-lidstaat of Zwitserland. De Wet van 11 februari 2013 voerde ook een nieuw systeem in van hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van onderaanneming, die gepaard ging met strafsancties indien de rechtstreekse onderaannemer illegale werknemers tewerkstelt. De aansprakelijkheidsregeling geldt echter niet wanneer de aannemer of de intermediaire aannemer een schriftelijke verklaring kregen van hun onderaannemer waarin die bevestigt dat hij geen illegale derdelanders tewerkstelt.

De zesde staatshervorming maakte de Gewesten bevoegd voor de wetgeving over de toelating tot arbeid van buitenlandse werknemers. Zij kunnen sinds 1 juli 2014 een eigen beleid voeren en elk eigen regels invoeren. Sinds 2017 geldt voor Vlaanderen een eigen artikel 12/4 van de Wet Tewerkstelling Buitenlandse Werknemers waarmee elke schakel in de keten van aannemers kan worden aangesproken voor inbreuken van illegale tewerkstelling: van de laatste onderaannemer tot aan de opdrachtgever. Vlaanderen heeft de bepaling inzake ketenaansprakelijk nu geoptimaliseerd om constructies die als doel hebben de verantwoordelijkheid bij illegale tewerkstelling van buitenlandse werknemers te ontlopen tegen te gaan.

Op 25 oktober 2023 is in het Vlaamse parlement een ontwerp van decreet aangenomen waarmee o.a. artikel 12/4 van de Wet Tewerkstelling Buitenlandse Werknemers wordt aangepast. Het decreet breidt de inbreuken waarvoor de aansprakelijkheid voor de rechtstreekse aannemer geldt uit.

IN CHAINS: KETENAANSPRAKELIJKHEID VOOR INBREUKEN VAN ILLEGALE TEWERKSTELLING

Vooreerst wordt een anomalie in het artikel 12/4 weggewerkt dat tot nu toe voor de ketenaansprakelijkheid verwijst naar de inbreuken vermeld in artikel 12/2. Dit artikel 12/2 heeft echter enkel betrekking op de controle van een geldige verblijfsvergunning  van de werknemer of een andere machtiging tot verblijf, en op het niet beschikbaar houden hiervan voor de bevoegde inspectiediensten. De inbreuk inzake illegale tewerkstelling wordt echter bepaald in artikel 12/1, §1 van de Wet Tewerkstelling Buitenlandse Werknemers.

Het artikel 12/4 wordt nu uitgebreid met een verwijzing naar dit artikel 12/1, §1. Tegelijk wordt ook het beroep op illegale zelfstandigen in het artikel opgenomen. Het artikel zal voortaan ook verwijzen naar artikel 22, 1° van het decreet van 15 oktober 2021 over de uitoefening van zelfstandige beroepsactiviteiten door buitenlandse onderdanen, zijnde het uitoefenen van een zelfstandige beroepsactiviteit zonder toegelaten of gemachtigd te zijn tot een verblijf van meer dan drie maanden of tot vestiging in België.

ZORGVULDIGHEID IS HET STOPWOORD

De ketenaansprakelijkheid neemt elke schakel in de keten van aannemers in het vizier. De huidige bepalingen laten evenwel toe om via een eenvoudige contractuele clausule de aansprakelijkheid voor illegale tewerkstelling door de rechtstreekse contractant uit te sluiten. Deze ontsnappingsclause zal niet meer volstaan.

De clausule zal zich vooreerst ook moeten uitstrekken tot de zelfstandige arbeid. Bovendien worden partijen een minimale zorgvuldigheidstoets opgelegd om te voorkomen dat hun rechtstreekse onderaannemer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt of een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefent zonder toegelaten of gemachtigd te zijn tot een verblijf van meer dan drie maanden of tot vestiging in België. De toets is een bijkomende vereiste om aan de ketenaansprakelijkheid te ontsnappen.

De zorgvuldigheidstoets doet de aannemer en de intermediaire aannemer informatie opvragen bij hun rechtstreekse onderaannemer:

1. de identificatie- en de contactgegevens van de rechtstreekse onderaannemer;
2. de persoonlijke gegevens, de gegevens over de verblijfsrechtelijke situatie en de gegevens over de tewerkstelling van de buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen van de rechtstreekse onderaannemer.

De Vlaamse Regering bepaalt de concrete gegevens die moeten worden aangebracht, en de nadere modaliteiten van het opvragen ervan. Zij zal een checklist opstellen met de concrete gegevens die de onderneming zal moeten laten aanbrengen om aan te tonen dat zij de gepaste zorgvuldigheid heeft betracht.

Om te voldoen aan de zorgvuldigheidstoets spreken de aannemer en de intermediaire aannemer hun rechtstreekse onderaannemer aan als blijkt dat deze gegevens niet aanwezig zijn en verzoeken zij hem om deze alsnog aan te brengen. Als de rechtstreekse onderaannemer niet ingaat op het verzoek om de informatiegegevens aan te brengen, brengen de aannemer en de intermediaire aannemer de sociaalrechtelijk inspecteurs daarvan onmiddellijk op de hoogte.

De aannemer en de intermediaire aannemer die voldoen aan de voorwaarden, worden alsnog bestraft als zij voorafgaand op de hoogte zijn van de illegale tewerkstelling. Het bewijs van de voormelde kennis kan door de sociaalrechtelijke inspecteurs met alle mogelijke bewijsmiddelen worden aangetoond.

GDPR ROLLENSPEL

De aannemer, de intermediaire aannemer en de rechtstreekse onderaannemer treden op als verwerkingsverantwoordelijken voor de verwerking van de persoonsgegevens.

Bron: Monard Law