Het (vennootschaps)leven zoals het is in moeilijke tijden… Bestuurders-aansprakelijkheid in geval van wrongful trading – art. XX.227 WER (Paqt Advocaten)

1.DE SCHULDEN OVERTREFFEN DE BATEN

Vereist is dat de schulden van het faillissement de baten overtreffen: het actief moet dus ontoereikend zijn om de schuldeisers en kosten te betalen. In de meeste faillissementen zal vrij snel duidelijk zijn dat dit effectief het geval is.

Als de aansprakelijkheid wordt weerhouden, geldt ze voor het geheel of een deel van de schulden. De rechter kan hierover oordelen in functie van de concrete situatie.

2.BESTUURDERS IN DE RUIME ZIN

Lopen het risico op aansprakelijkheid: “de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad”.

Werkelijke bestuursbevoegdheid veronderstelt:

• Het stellen van een positieve daad van bestuur;

• Deze daad van bestuur verbindt de vennootschap;

• Deze daad van bestuur werd in volle onafhankelijkheid gesteld.

Dit impliceert dat een persoon die een taak uitvoert in opdracht van een bestuurder, geen bestuurder is in de zin van artikel XX.227 WER.

Feitelijke bestuurders, alsook gewezen bestuurders of bestuurders “op papier”, vallen wel onder het toepassingsgebied van deze aansprakelijkheidsgrond.

3.DE BESTUURDER WIST OF MOEST WETEN DAT ER KENNELIJK GEEN REDELIJK VOORUITZICHT WAS OM DE ONDERNEMING OF HAAR ACTIVITEITEN TE BEHOUDEN EN EEN FAILLISSEMENT TE VERMIJDEN​

Bepalen wat precies het “kantelmoment” is, ligt niet voor de hand. Een belangrijke vraag hierbij is of de vennootschap nog gered kan worden. Een risico op discontinuïteit volstaat met andere woorden niet​ – ondernemen is immers risico’s nemen.

Wel dient de bestuurder daarbij verschillende aspecten in rekening te nemen: financieel, operationeel, …

Het is aangewezen dat de bestuurder dit voldoende documenteert.

4.DE BESTUURDER HEEFT VANAF HET KANTELMOMENT NIET GEHANDELD ZOALS EEN VOORZICHTIG EN REDELIJK BESTUURDER IN DIE OMSTANDIGHEDEN = DAARIN LIGT DE FOUT

Om de feitelijke situatie te beoordelen moet worden gekeken naar de positie van de bestuurder met de kennis die de bestuurder had op het ogenblik van het kantelmoment zoals net omschreven.

Hierbij speelt ook zeker het belang van de naleving van wettelijke verplichtingen zoals bijvoorbeeld het tijdig toepassen van de alarmbelprocedure . Dit zal allemaal meespelen in de beoordeling die een rechter maakt.

Andere elementen die hierbij van belang kunnen zijn: de opmaak van een grondig financieel plan, een voldoende kapitalisatie van de vennootschap,  het voeren van een correcte en volledige boekhouding, toepassing van correcte waarderingsregels​, de correcte uitvoering van de conclusies genomen in het kader van de alarmbelprocedure, …

5.GEEN OORZAKELIJK VERBAND VEREIST

Het vorderingsrecht komt exclusief toe aan de curator. De curator moet niet bewijzen dat er een oorzakelijk verband is tussen de fout en de schade.

Bovendien moet de fout door de bestuurder geen kennelijk grof karakter hebben, zoals wel het geval is bij artikel XX.225 WER. De bewijslast voor de curator is dus minder zwaar. [2]

6.VOOR ELK SOORT VENNOOTSCHAP

In onze bespreking van artikel XX.225 WER werd toegelicht dat dit artikel enkel toepasbaar is op grote vennootschappen die bepaalde omzetgrenzen halen.

Artikel XX.227 WER is van toepassing op alle vennootschappen en dus ook op ondernemingen die vallen onder de omzetgrenzen uit artikel XX.225 WER.

[1] Joris J. De Smet, Handboek faillissementsrecht & Insolventierecht, Skribis, 2020, p.894

[2] Joris J. De Smet, Handboek faillissementsrecht & Insolventierecht, Skribis, 2020, p.901

Bron: Paqt Advocaten