Welkom dubbele ontkenning, welkom niet-nietigheid? Het Cassatiearrest van 22 januari 2021 (Michael Thielens)

Auteur: Michael Thielens (KU Leuven / KPMG Law)

Nog niet zo lang geleden stond de Nederlandse taal in de schijnwerper toen in de Algemene Nederlandse Spraakkunst (ANS) de “dubbele ontkenning” in de spreektaal werd aanvaard. Met het arrest van 22 januari 2021 plaatst het Hof van Cassatie het verbintenisrechtelijk leerstuk van de “nietigheid” in de schijnwerper door een nieuwe beperking op de nietigheidssanctie toe te voegen, of om in de sfeer te blijven: een “niet-nietigheid”.

In dit artikel wordt ingegaan op de nietigheid in de recente cassatierechtspraak (punt 1) om vervolgens afzonderlijk in te gaan op het cassatiearrest van 22 januari 2021 (punt 2).

1. De nietigheid in de recente cassatierechtspraak

 De nietigheid is een sanctie die wordt toegepast op overeenkomsten of clausules wanneer het voorwerp van de overeenkomst / clausule ertoe strekt een toestand te doen ontstaan of in stand te houden die in strijd is met de openbare orde of het dwingend recht (artt. 6 en 1108 oud BW – Cass. 8 maart 2018):

• Openbare orde betreft wetgeving die het algemeen belang Overeenkomsten / clausules in strijd met de openbare orde zijn absoluut nietig, o.a. met als gevolg dat alle belanghebbenden (contractpartijen en derden) de nietigheidssanctie kunnen inroepen. Bijvoorbeeld: de aansprakelijkheid voor stabiliteitsbedreigende gebreken (artt. 1792 en 2270 oud BW). De maatschappij heeft immers belang bij deugdelijke en stevige bouwwerken. Overeenkomsten / clausules in strijd met artt. 1792 en 2270 oud BW zijn absoluut nietig waardoor de nietigheidssanctie door elke bouwactor (niet noodzakelijk contractpartij) kan worden ingeroepen.
• Dwingend recht betreft wetgeving die private belangen van bepaalde “zwakkere” contractpartijen (consumenten, werknemers, verzekerden etc.) beschermt. Overeenkomsten / clausules in strijd met het dwingend recht zijn relatief nietig,a. met als gevolg dat enkel de door de wetgeving beschermde personen de nietigheidssanctie kunnen inroepen (met uitsluiting van derden). Bijvoorbeeld: de meerderheid van de onrechtmatige bedingen opgelijst in art. VI.83 WER, van toepassing op overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten. Overeenkomsten / clausules in strijd met art. VI.83 WER zijn relatief nietig waardoor de nietigheidssanctie enkel door de consument kan worden ingeroepen.

De nietigheidssanctie heeft tot gevolg dat de overeenkomst / clausule geacht wordt nooit te hebben bestaan zodat zij geen gevolgen kan hebben voor het verleden en de toekomst. Gelet op deze verregaande gevolgen voor de contractrelatie heeft het Hof van Cassatie reeds enkele beperkingen erkend (naast de gemeenrechtelijke beperkingen zoals o.a. het verbod op rechtsmisbruik):

• Eerste beperking, o.a. erkend in het arrest van 4 januari 2019: men moet kijken naar de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen met het oog op een gedeeltelijke / partiële nietigheid. De nietigheidssanctie wordt slechts gedeeltelijk toegepast, enkel op het gedeelte van de overeenkomst / clausule dat in strijd is met de openbare orde / het dwingend recht, indien uit de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen blijkt dat zij zich wouden conformeren aan de openbare orde / het dwingend recht. Bijvoorbeeld: een niet-concurrentieclausule is niet absoluut nietig, ook al voorziet deze niet-concurrentieclausule niet in een beperking in de tijd, indien uit de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen blijkt dat zij wel degelijk in de eindigheid van de clausule hebben willen voorzien. De nietigheidssanctie beperkt zich in dat geval tot de oneindigheid van de niet-concurrentieclausule.
• Tweede beperking, o.a. erkend in het arrest van 7 november 2019: men moet kijken naar de doelstelling van de wetgeving van openbare orde / dwingend recht. De nietigheidssanctie wordt niet toegepast indien het doel van de wetgeving, waarmee de overeenkomst / clausule strijdt, op een minder verregaande manier kan worden bereikt (tenzij de wetgeving zich hiertegen verzet). Bijvoorbeeld: de aannemingsovereenkomst tot bouwen van een woning, die evenwel enkele centimeters lager wordt ingepland dan voorzien in de omgevingsvergunning, is niet absoluut nietig indien de bouwovertreding eenvoudig technisch kan worden geremedieerd en aansluitend geregulariseerd.

2. Nieuwe beperking in Cass. 22 januari 2021

Met het arrest van 22 januari 2021 sluit het Hof van Cassatie aan bij deze trend en wordt er nog een beperking op de nietigheidssanctie toegevoegd. Het geschil ten gronde was publiek- en Europeesrechtelijk: verschillende intercommunales / netwerkmaatschappijen sloten een overeenkomst met de Telenet Groep waarbij een erfpachtrecht werd toegekend om gedurende 38 jaar exclusief de netwerken te gebruiken voor het aanbieden van telefonie-, internet-, en televisiediensten. Voor een dergelijke “concessieovereenkomst voor diensten” (kwalificatie gegeven door het Hof van Justitie per arrest van 14 november 2013 – zie hierna) bestond ten tijde van het geschil geen aanbestedingsregelgeving (slechts ingevoerd met de Concessieovereenkomstenwet 2016 in navolging van Richtlijn 2014/23/EU). Dit neemt niet weg dat voor concessieovereenkomsten met een grensoverschrijdend karakter het algemeen Europees recht moet worden nageleefd, in het bijzonder het gelijkheids- , non-discriminatie- en transparantiebeginsel alsook art. 49 (“vrijheid van vestiging”) en art. 56 (“vrijheid van dienstverlening”) Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).

Concurrent NV Proximus initieerde een burgerrechtelijke procedure (met betrekking tot de overeenkomst – voor de burgerlijke rechtbank) en een administratiefrechtelijke procedure (met betrekking tot de eenzijdige bestuurlijke rechtshandelingen op basis waarvan de intercommunales / netwerkmaatschappijen o.a. de overeenkomst sloten – voor de Raad van State). Het cassatiearrest heeft betrekking op de burgerrechtelijke procedure waarbij NV Proximus de nietigheid van de gesloten overeenkomst vorderde wegens miskenning van het gelijkheids-, non-discriminatie- en transparantiebeginsel, art. 49 VWEU en art. 56 VWEU, door geen voorafgaande marktbevraging te hebben georganiseerd. NV Proximus ving bot in eerste aanleg én in hoger beroep.

Zo oordeelde het hof van beroep Antwerpen dat de vordering van NV Proximus ongegrond was. Ten eerste omdat de voormelde beginselen en bepalingen private belangen zouden beschermen, aanleiding gevend tot een relatieve nietigheid en NV Proximus niet tot de beschermde partijen behoort. Ten tweede omdat, niettegenstaande de intercommunales / netwerkmaatschappijen weliswaar een marktbevraging hadden moeten organiseren, NV Proximus niet aannemelijk maakt dat zij daardoor schade heeft geleden noch dat zij – indien een marktbevraging zou zijn georganiseerd – een reële kans maakte.

NV Proximus stelde hiertegen een voorziening in cassatie in met als voornaamste middel de absolute nietigheid wegens miskenning van het gelijkheids-, non-discriminatie- en transparantiebeginsel, art. 49 VWEU en art. 56 VWEU.

Het Hof van Cassatie brengt de principes in herinnering dat:

• een overeenkomst een ongeoorloofd voorwerp heeft wanneer zij een toestand doet ontstaan / in stand houdt die in strijd is met de openbare orde / het dwingend recht ( 6 en 1108 oud BW), met als gevolg dat deze overeenkomst nietig is en geen gevolgen kan hebben; en
• het gelijkheids- en transparantiebeginsel, zoals vervat in art. 49 VWEU en art. 56 VWEU en zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie (naar aanleiding van een prejudiciële vraag door de Raad van State in de administratiefrechtelijke procedure), wel degelijk van openbare orde is (aanleiding gevend tot een absolute nietigheid). Het Hof van Justitie bepaalde per arrest van 14 november 2013 immers dat een marktdeelnemer (in dit geval NV Proximus) zich op een schending van deze bepalingen kan beroepen wanneer een of meer openbare lichamen van de lidstaat (in dit geval de intercommunales / netwerkmaatschappijen) een overeenkomst tot toekenning van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang (nodig voor de toepassing van Europeesrechtelijke regelgeving) sluiten met een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat (in dit geval de Telenet Groep) zonder dat er sprake is van enige transparantie (in dit geval door de ontbrekende marktbevraging).

Op basis van deze principes besluit het Hof dat de overeenkomst tussen de intercommunales / netwerkmaatschappijen en de Telenet Groep absoluut nietig is. Maar, stelt het Hof: “wanneer evenwel wordt vastgesteld dat er geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was, is de nietigheidssanctie kennelijk ongeschikt gelet op het doel van de geschonden regel en is de overeenkomst niet nietig. Bovendien kan de rechter beslissen om de overeenkomst niet te vernietigen wanneer dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de opdracht of de concessie voortgang vindt.” (eigen onderlijning).

Het Hof van Cassatie vernietigt het arrest van het hof van beroep Antwerpen omdat werd besloten enerzijds tot een “relatieve nietigheid” en anderzijds tot een “niet-nietigheid” zonder na te gaan dat er “geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was” of “dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de concessie voortgang vindt.”.

Met andere woorden, het Hof van Cassatie:

• bevestigt een bestaande beperking op de nietigheidssanctie, zijnde wanneer het doel van de wetgeving van openbare orde / dwingend recht, waarmee de overeenkomst / clausule strijdt, op een minder verregaande manier kan worden bereikt. In dit geval wordt geen minder verregaande manier naar voren geschoven maar besluit het Hof dat de nietigheidssanctie “kennelijk ongeschikt” is gelet op het doel van art. 49 VWEU en art. 56 VWEU (transparantie en gelijkheid in het kader van de mededinging) wanneer wordt vastgesteld dat er geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was; en
• voegt een nieuwe beperking op de nietigheidssanctie toe, zijnde wanneer dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de opdracht of de concessie voortgang vindt. Deze specifieke beperking wordt ontleend aan de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot inbreuken op Europeesrechtelijke regelgeving. Dwingende redenen van algemeen belang zijn bijvoorbeeld openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, enz. Advocaat-Generaal bij het Hof van Cassatie R. Mortier geeft in haar conclusie hierbij het volgend voorbeeld: “Zo zou de rechter kunnen aannemen dat het noodzakelijk is dat de rechtsgevolgen van de overeenkomst voor de afname van bepaalde geneesmiddelen, bijvoorbeeld vaccins, blijven bestaan wanneer de vernietiging van de overeenkomst de zorg voor patiënten en dus de volksgezondheid in gevaar zou brengen […]”

De vraag is evenwel of de nietigheidssanctie kan worden beperkt op basis van dwingende redenen van algemeen belang, ook wanneer de nietigheid niet voortvloeit uit een schending van Europeesrechtelijke regelgeving (waaraan de dwingende redenen van algemeen belang zijn ontleend) maar uit zuiver nationaalrechtelijke regelgeving.

Niettegenstaande het potentieel beperkt toepassingsgebied van de “nieuwe beperking”, bevestigt het cassatiearrest van 21 januari 2021 de trend om de verregaande nietigheidssanctie steeds meer te moduleren tot een passend en wenselijk gevolg. Rechtspraak is immers, net als de Nederlandse taal, een niet onbeweeglijk gegeven.

Voor meer informatie, of een nazicht van uw overeenkomst in functie van deze rechtspraak, kan u terecht bij de auteur van dit artikel, mr. Michael Thielens.