Schenkingen:
een analyse na 2022

Webinar op 7 maart 2023

Contracten anno 2023:
een praktijkgerichte blik
(Incl. handboek)

Webinar op 7 februari 2023

Appartementsrecht :
een update in het licht van recente evoluties
(Incl. ‘Handboek Goederenrecht’)

Webinar op 10 februari 2023

Valse contracten? Kanttekeningen inzake contracten en simulatie in fiscalibus

Webinar op 8 december 2022

De webshop juridisch doorgelicht

Webinar on demand

Samenwerken met andere ontwerpers in de bouw:
contractuele en vennootschapsrechtelijke
tips en valkuilen

Webinar op 3 maart 2023

Kan mijn opdrachtgever mij een niet-concurrentiebeding opleggen? (Forum Advocaten)

Auteurs: Frederic Rosiers en Justine Heureux (Forum Advocaten)

Samenwerken met opdrachtgevers als freelancer betekent flexibiliteit waarbij je doorgaans snel makkelijk afscheid kan nemen van de opdrachtgever en omgekeerd. Als freelancer werk je doorgaans tijdens de opdracht van de opdrachtgever ook nog voor andere klanten.

Om te vermijden dat je de opdrachtgever concurrentie aandoet door dezelfde of gelijkaardige activiteit uit te oefenen of door klanten of medewerkers van hem weg te kapen, zal de opdrachtgever meestal een niet-concurrentiebeding en/of niet-afwervingsbeding in de overeenkomst willen opnemen. Maar hoever kan de opdrachtgever daarin gaan?

Niet-concurrentiebeding vs. niet-afwervingsbeding

Een niet-concurrentiebeding houdt in dat een contractpartij niet dezelfde of gelijkaardige activiteiten als zijn medecontractant mag uitoefenen gedurende een bepaalde periode. Een niet-afwervingsbeding houdt in dat een contractpartij zich ervan onthoudt om klanten en/of personeel van zijn medecontractant af te werven. Doorgaans wordt een niet-concurrentie en een niet-afwervingsbeding gecombineerd en wordt het geheel een niet-concurrentiebeding genoemd.

De contractsvrijheid vs. de vrijheid van ondernemen

De vrijheid van ondernemen houdt in dat het eenieder is toegestaan om te concurreren, tenzij indien er een niet-concurrentiebeding gesloten is of indien het om oneerlijke concurrentie gaat.

De vrijheid om te contracteren zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek houdt in dat het mogelijk is om een niet-concurrentiebeding in een overeenkomst op te nemen.

Aangezien dit een inperking uitmaakt op het principieel recht van vrijheid van ondernemen zoals opgenomen in de artikelen II.2-4 van het Wetboek van Economisch recht dient dergelijk beding beperkt en redelijk te zijn.

Voor bepaalde categorieën van personen die gebonden worden door een niet-concurrentiebeding staan de beperkingen en voorwaarden in de wet bepaald, zoals voor werknemers, handelsvertegenwoordigers en handelsagenten.

Voor alle andere personen die niet onder deze categorieën vallen, zijn de beperkingen op het niet-concurrentiebeding niet wettelijk vastgesteld, maar volgen deze uit de rechtspraak.

Zo moet het niet-concurrentiebeding (i) steeds het wettig belang dienen van de partij die het beding oplegt en (ii) beperkt zijn in de tijd, in de ruimte en inzake de activiteiten. Een cumulatieve toetsing aan elk van deze criteria is vereist voor de beoordeling van de geldigheid van een niet-concurrentiebeding.

Wettig belang

Het wettig belang houdt in dat het niet-concurrentiebeding de rechtmatige belangen beschermt van diegene in wiens voordeel het beding gesloten wordt. Het moet dan ook gaan om de bescherming van knowhow, cliënteel en medewerkers waarbij er een reëel risico is dat de medecontractant concurrentie kan aandoen. Indien je dus als freelancer een opdracht uitoefent waarbij geen bedrijfsgevoelige informatie aan te pas komt die je kan inzetten bij een concurrerende activiteit, kan de opdrachtgever geen niet-concurrentiebeding opleggen.

Tijd, ruimte en activiteiten

Voor de geldigheid van een niet-concurrentiebeding dient dit beperkt te zijn in de tijd, in de ruimte en inzake de activiteiten, dit op straffe van nietigheid.

In de tijd

Niet-concurrentiebedingen kunnen betrekking hebben op de periode tijdens dewelke je voor de opdrachtgever werkt als gedurende de periode na de beëindiging van de overeenkomst.

Een niet-concurrentiebeding kan perfect gesloten worden voor de duur van de overeenkomst, maar zelfs zonder niet-concurrentiebeding is het als freelancer niet toegestaan om te concurreren indien je uit hoofde van de opdracht een zekere loyauteit verschuldigd bent. Zo mag bijvoorbeeld een interimmanager geen concurrentie aan het bedrijf aandoen waarvoor hij zijn opdracht uitvoert. Dit zou deloyaal zijn en dus verboden onder de overeenkomst. Het is evenwel aangewezen om toch een beding op te nemen om goed de rechten en verplichtingen van partijen op te nemen. Wanneer je als freelancer gedurende de opdracht ook voor andere opdrachtgevers mag werken, is het aangewezen om op te nemen dat je dit proactief moet melden en dit geen inbreuk uitmaakt op de goede uitvoering, loyauteit of niet-concurrentiebeding in de overeenkomst.

Voor de periode na beëindiging van de overeenkomst dient het niet-concurrentiebeding beperkt te zijn qua duur tot wat vereist is om het doel te bereiken, dit houdt onder meer de duur in die er nodig is om klanten aan zich te binden, knowhow te beschermen, het behouden van personeel, alsook de tijd die nodig is om te verhinderen dat concurrenten gebruik maken van de ervaring en competenties die je verwerft tijdens de opdracht. Dit zal afhankelijk zijn van de aard van de opdracht, de duurtijd van de samenwerking, de knowhow, enzovoort. De achterliggende reden hiervoor is onder andere dat er wordt uitgegaan dat een bijzondere relatie met cliënteel of medewerkers werd opgebouwd.

Maar wat is een redelijke duur?

In arbeidsovereenkomsten, waar het niet-concurrentiebeding wettelijk geregeld wordt, is er een gebruikelijke duur van 12 maanden. In handelsagentuurovereenkomsten mag het niet-concurrentiebeding niet verder reiken dan 6 maanden na de beëindiging van de overeenkomst. Dit kan naar analogie worden toegepast, maar het is ook perfect mogelijk om een langere of kortere duur op te nemen.

In de rechtspraak wordt een duur van tussen de 6 en 18 maanden doorgaans beschouwd als een redelijke termijn in functie van de aard van de opdracht, de specifieke knowhow of de duurtijd van de samenwerking.

In de ruimte

In de tweede plaats moet het niet-concurrentiebeding beperkt zijn qua grondgebied. Deze beperking in de ruimte kan beperkt zijn tot een gewest, een provincie, een stad of een land. Dit moet worden bepaald in verhouding met de lokalisatie van de activiteiten die concurrentie kunnen inhouden. Indien je uitsluitend actief bent in de Benelux, dan is een niet-concurrentiebeding voor heel Europa niet geldig.

In sommige gevallen is het mogelijk om een wereldwijd niet-concurrentiebeding op te nemen, zoals in de IT-sector. In de IT-sector is namelijk een wereldwijde beperking mogelijk, gezien deze activiteiten zich vaak richten tot de gehele wereld. Deze IT-diensten beperken zich immers vaak niet tot één gewest, provincie, stad of land. Dit kadert namelijk in de evolutie van het digitale tijdperk, waarin ondernemingen wereldwijd via het internet actief zijn. Hiertoe is wel vereist dat de opdrachtgever reeds wereldwijd actief is of het voornemen heeft dit te doen, en hij dit voornemen aan je heeft bekendgemaakt, of toch dat je daar weet van hebt. Daarnaast moet voor de handhaving van het niet-concurrentiebeding wel een belang aanwezig zijn, zoals belangrijke bedrijfsinformatie die je als freelancer verworven hebt.

Activiteiten

Ten laatste moet het niet-concurrentiebeding beperkt zijn qua voorwerp.

De activiteiten dienen nauwkeurig omschreven te worden.

De activiteiten die je als consultant niet meer mag uitoefenen, moeten slaan op de activiteiten die in het kader van de overeenkomst werden uitgevoerd. Indien je bijvoorbeeld gespecialiseerd bent in ICT, kan de opdrachtgever bepalen dat het je verboden is om ICT-diensten te verlenen, maar de opdrachtgever mag daarbij niet bepalen dat je geen andere diensten mag aanbieden.  Zo zal je bijvoorbeeld wel marketingdiensten kunnen leveren (voor zover deze niet onder ICT-diensten vallen).

Afwerving personeel en cliënteel

De opdrachtgever zal in de meeste gevallen het niet-concurrentiebeding willen koppelen aan een niet-afwervingsbeding (non-sollicitation) voor personeel en cliënteel.

Daarbij is het aangewezen om goed te omschrijven wie hieronder valt en hoe dit aangetoond kan worden. Wat klanten betreft kan bedongen worden dat het moet gaan om klanten die in de afgelopen 3 jaren een bestelling hebben geplaatst en/of aan wie een offerte werd gericht.

Ook dit beding wordt als een beperking op de vrijheid van ondernemen beschouwd en dient bijgevolg proportioneel te zijn op straffe van nietigheid.

De sancties

Bij een schending van het niet-concurrentiebeding is er sprake van een contractbreuk en ben je als freelancer aansprakelijk voor alle schade die hieruit voortvloeit.

Om te vermijden dat de reële schade moet worden aangetoond (hetgeen in sommige gevallen bijzonder moeilijk is) nemen partijen doorgaans een forfaitaire schadevergoeding op met mogelijkheid om de hogere reële schade in te vorderen. De forfaitaire vergoeding is doorgaans hoog genoeg om afschrikwekkend te zijn, maar moet nog overeenkomen met de schade die partijen konden voorzien bij een overtreding van het beding. Bij de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek zullen partijen ook in een hogere vergoeding bij wijze van boete kunnen voorzien. Een overdreven beding kan door de rechtbank steeds gematigd worden.

Het is ook mogelijk om de inbreuken te doen staken met oplegging van een dwangsom.

Indien je als freelancer in strijd met het niet-concurrentiebeding aan de slag gaat bij een concurrent van de opdrachtgever kan de opdrachtgever deze concurrent ook aanspreken als derde-medeplichtige aan contractbreuk.

Best practices

Indien jouw opdrachtgever overweegt om een niet-concurrentiebeding op te leggen dien je het volgende in acht te nemen:

  • Zie dat het beding beperkt wordt in tijd, ruimte en activiteiten, en neem omstandig op voor bv. welke klanten je al gewerkt hebt;
  • Indien je als freelancer actief bent in Antwerpen voor een opdracht met een duur van 6 maanden, zal u niet akkoord gaan met een niet-concurrentiebeding voor een periode van 5 jaar voor geheel België, tenzij deze onderneming in heel België actief is;
  • Neem op dat indien de rechtbank zou oordelen dat het beding overdreven is, dit wordt gematigd tot wat aanvaardbaar is;
  • Vraag een vergoeding;
  • Bepaal dat het niet-concurrentiebeding niet langer van kracht is bij bv. een contractbreuk begaan door de opdrachtgever;
  • Last but not least: laat het niet-concurrentiebeding nakijken door een jurist of advocaat om te vermijden dat de clausule te beperkend is voor jezelf.

Bron: Forum Advocaten