Drafting agreements in English: mastering the consequences

Webinar op 11 mei 2023

Algemene voorwaarden
anno 2023:
20 problematische standaardclausules

Webinar op 23 maart 2023

Schenkingen:
een analyse na 2022

Webinar op 7 maart 2023

Het verbintenissenrecht
anno 2023:
12 actuele kernvragen
(Incl. handboek)

Webinar op 7 februari 2023

Appartementsrecht :
een update in het licht van recente evoluties
(Incl. ‘Handboek Goederenrecht’)

Webinar op 10 februari 2023

Valse contracten? Kanttekeningen inzake contracten en simulatie in fiscalibus

Webinar op 25 mei 2023

Kan ik mijn freelancers een niet-concurrentiebeding opleggen? (Forum Advocaten)

Auteurs: Frederic Rosiers en Justine Heureux (Forum Advocaten)

Samenwerken met freelancers betekent flexibiliteit waarbij je doorgaans snel en makkelijk afscheid kan nemen van de freelancer en omgekeerd. De freelancer werkt doorgaans ook nog voor andere klanten tijdens de opdracht die hij of zij voor jou uitvoert.

Om te vermijden dat de freelancer jou concurrentie aandoet door dezelfde of gelijkaardige activiteit uit te oefenen of door klanten of medewerkers van jou weg te kapen is het aan te raden een niet-concurrentiebeding en/of niet-afwervingsbeding in de overeenkomst op te nemen. Maar hoever kan je daarin gaan?

Niet-concurrentiebeding vs. niet-afwervingsbeding

Een niet-concurrentiebeding houdt in dat een contractpartij niet dezelfde of gelijkaardige activiteiten als zijn medecontractant mag uitoefenen gedurende een bepaalde periode. Een niet-afwervingsbeding houdt in dat een contractpartij zich ervan onthoudt om klanten en/of personeel van zijn medecontractant af te werven. Doorgaans wordt een niet-concurrentie en een niet-afwervingsbeding gecombineerd en wordt het geheel een niet-concurrentiebeding genoemd.

De contractsvrijheid vs. de vrijheid van ondernemen

De vrijheid van ondernemen houdt in dat het eenieder toegestaan is om te concurreren, tenzij indien er een niet-concurrentiebeding gesloten is of indien het om oneerlijke concurrentie gaat.

De vrijheid om te contracteren zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek houdt in dat het mogelijk is om een niet-concurrentiebeding in een overeenkomst op te nemen.

Aangezien dit een inperking uitmaakt op het principieel recht van vrijheid van ondernemen zoals opgenomen in de artikelen II.2-4 van het Wetboek van Economisch recht dient dergelijk beding beperkt en redelijk te zijn.

Voor bepaalde categorieën van personen die gebonden worden door een niet-concurrentiebeding staan de beperkingen en voorwaarden in de wet bepaald, zoals voor werknemers, handelsvertegenwoordigers, en handelsagenten.

Voor alle andere personen die niet onder deze categorieën vallen, zijn de beperkingen op het niet-concurrentiebeding niet wettelijk vastgelegd, maar volgen deze uit de rechtspraak.

Zo moet het niet-concurrentiebeding (i) steeds het wettig belang dienen van de partij die het beding oplegt en (ii) beperkt zijn in de tijd, in de ruimte en inzake de activiteiten. Een cumulatieve toetsing aan elk van deze criteria is vereist voor de beoordeling van de geldigheid van een niet-concurrentiebeding.

Wettig belang

Het wettig belang houdt in dat het niet-concurrentiebeding de rechtmatige belangen beschermt van diegene in wiens voordeel het beding gesloten wordt.  Het moet dan ook gaan om de bescherming van knowhow, cliënteel en medewerkers waarbij er een reëel risico is dat de medecontractant concurrentie kan aandoen. Indien een freelancer een opdracht uitoefent waarbij hij of zij geen bedrijfsgevoelige informatie verwerft die hij of zij kan inzetten bij een concurrerende activiteit, zal een niet-concurrentiebeding als ongeldig of onwerkzaam kunnen worden beschouwd.

Tijd, ruimte en activiteiten

Voor de geldigheid van een niet-concurrentiebeding dient dit beperkt te zijn in de tijd, in de ruimte en inzake de activiteiten, dit op straffe van nietigheid.

In de tijd

Niet-concurrentiebedingen kunnen betrekking hebben op de periode tijdens dewelke de freelancer voor jou werkt als gedurende de periode na beëindiging van de overeenkomst.

Een niet-concurrentiebeding kan perfect gesloten worden voor de duur van de overeenkomst.  Zelfs zonder een niet-concurrentiebeding kan het de freelancer niet toegestaan zijn om te concurreren indien deze uit hoofde van zijn opdracht loyauteit verschuldigd is. Zo mag bijvoorbeeld een interimmanager geen concurrentie aan het bedrijf aandoen waarvoor hij zijn opdracht uitvoert. Dit zou deloyaal zijn en dus verboden onder de overeenkomst. Het is evenwel aangewezen om toch een beding op te nemen om goed de rechten en verplichtingen van partijen op te nemen. Wanneer een freelancer tijdens zijn opdracht ook voor andere opdrachtgevers mag werken is het aangewezen om op te nemen dat hij dit proactief moet melden en dit geen inbreuk mag uitmaken op de goede uitvoering, loyauteit of niet-concurrentiebeding in de overeenkomst.

Voor de periode na beëindiging van de overeenkomst dient het niet-concurrentiebeding beperkt te zijn qua duur tot wat vereist is om het doel te bereiken, dit houdt onder meer de duur in die er nodig is om klanten aan zich te binden, knowhow te beschermen, het behouden van personeel, alsook de tijd die nodig is om te verhinderen dat concurrenten gebruikmaken van de ervaring en competenties die de consultant heeft verworven tijdens de opdracht. Dit zal afhankelijk zijn van de aard van de opdracht, de duurtijd van de samenwerking, de knowhow, enzovoort. De achterliggende reden hiervoor is onder andere dat ervan wordt uitgegaan dat een bijzondere relatie met cliënteel of medewerkers werd opgebouwd.

Maar wat is een redelijke duur?

In arbeidsovereenkomsten, waar het niet-concurrentiebeding wettelijk geregeld wordt, is er een gebruikelijke duur van 12 maanden. In handelsagentuurovereenkomsten mag het niet-concurrentiebeding niet verder reiken dan 6 maanden na de beëindiging van de overeenkomst. Dit kan naar analogie worden toegepast, maar het is ook perfect mogelijk om een langere of kortere duur op te nemen.

In de rechtspraak wordt een duur van tussen de 6 en 18 maanden doorgaans beschouwd als een redelijke termijn in functie van de aard van de opdracht, de specifieke knowhow of de duurtijd van de samenwerking.

In de ruimte

In de tweede plaats moet het niet-concurrentiebeding beperkt zijn qua grondgebied. Deze beperking in de ruimte kan beperkt zijn tot een gewest, een provincie, een stad of een land. Dit moet worden bepaald in verhouding tot de lokalisatie van de activiteiten die concurrentie kunnen inhouden. Indien je uitsluitend actief bent in de Benelux, dan is een niet-concurrentiebeding voor heel Europa niet geldig.

In sommige gevallen is het aangeraden (en mogelijk) om een wereldwijd niet-concurrentiebeding op te nemen, zoals in de IT-sector. In de IT-sector is namelijk een wereldwijde beperking mogelijk, gezien deze activiteiten zich vaak richten tot de gehele wereld. Deze IT-diensten beperken zich immers vaak niet tot één gewest, provincie, stad of land. Dit kadert namelijk in de evolutie van het digitale tijdperk, waarin ondernemingen wereldwijd via het internet actief zijn. Hiertoe is wel vereist dat je als opdrachtgever reeds wereldwijd actief bent of het voornemen hebt dit te doen, en dit voornemen bekend is gemaakt aan de consultant, of toch dat de consultant daar weet van heeft. Daarnaast moet voor de handhaving van het niet-concurrentiebeding wel een belang aanwezig zijn, zoals belangrijke bedrijfsinformatie die de freelancer heeft verworven.

Activiteiten

Ten laatste moet het niet-concurrentiebeding beperkt zijn qua voorwerp.

De activiteiten dienen nauwkeurig omschreven te worden.

De activiteiten die de consultant niet meer mag uitoefenen, moeten slaan op de activiteiten die in het kader van de overeenkomst werden uitgevoerd. In de overeenkomst met een ICT-consultant mag je een beding opnemen dat het hem verboden is om ICT-diensten te verlenen, maar je mag niet opnemen dat andere diensten ook verboden zijn.  Zo zal hij bijvoorbeeld wel marketingdiensten kunnen leveren (voor zover deze niet onder ICT-diensten vallen).

Afwerving personeel en cliënteel

Het is aangewezen om steeds het niet-concurrentiebeding te koppelen aan een niet-afwervingsbeding (non-sollicitation) voor personeel en cliënteel.

Daarbij is het aangewezen om goed te omschrijven wie hieronder valt en hoe dit aangetoond kan worden. Wat klanten betreft kan bedongen worden dat het moet gaan om klanten die in de afgelopen 3 jaren een bestelling hebben geplaatst en/of aan wie een offerte werd gericht.

Ook dit beding wordt als een beperking op de vrijheid van ondernemen beschouwd en dient bijgevolg proportioneel te zijn op straffe van nietigheid.

De sancties

Bij een schending van het niet-concurrentiebeding is er sprake van een contractbreuk en is de freelancer aansprakelijk voor alle schade die hieruit voortvloeit.

Om te vermijden dat de reële schade moet worden aangetoond (hetgeen in sommige gevallen bijzonder moeilijk is) nemen partijen doorgaans een forfaitaire schadevergoeding op met mogelijkheid om de hogere reële schade in te vorderen. De forfaitaire vergoeding is doorgaans hoog genoeg om afschrikwekkend te zijn, maar moet nog overeenkomen met de schade die partijen konden voorzien bij een overtreding van het beding. Bij de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek zullen partijen ook in een hogere vergoeding bij wijze van boete kunnen voorzien. Een overdreven beding kan door de rechtbank steeds gematigd worden.

Het is ook mogelijk om de inbreuken te doen staken met oplegging van een dwangsom.

Indien de freelancer in strijd met het niet-concurrentiebeding aan de slag gaat bij een concurrent kan je deze concurrent ook aanspreken als derde-medeplichtige aan de contractbreuk van de freelancer.

Best practices

Indien je overweegt om een niet-concurrentiebeding op te leggen aan de freelancer dien je het volgende in acht te nemen:

  • Laat nakijken of de freelancer kan beschouwd worden als een handelsagent omdat daar de wet de modaliteiten van het niet-concurrentiebeding bepaalt;
  • Beperk het beding in tijd, ruimte en activiteiten, en omschrijf het wettig belang;
  • Neem een forfaitaire schadevergoeding op die niet enkel verschuldigd is door de managementvennootschap van de freelancer, maar ook de freelancer persoonlijk;
  • Voorzie dat het niet-concurrentiebeding betrekking heeft op activiteiten die de freelancer rechtstreeks of onrechtstreeks (via derden) uitoefent;
  • Neem op dat indien de rechtbank zou oordelen dat het beding overdreven is, dit wordt gematigd tot wat aanvaardbaar is;
  • Neem ook een afwervingsbeding op, evenals een vertrouwelijkheidsbeding om uw bedrijfsgevoelige informatie te beschermen;
  • Last but not least: laat een niet-concurrentiebeding opmaken door een jurist of advocaat om te vermijden dat de clausule als nietig of onwerkzaam wordt bevonden.

Bron: Forum Advocaten