Is een arbitragebeding gesloten tussen ondernemingen onrechtmatig? (Schoups)

Auteurs: Marco Schoups en Sophie Deckers (Schoups)

Een ongelukkig geformuleerd zinnetje in de parlementaire voorbereiding van de B2B-wet van 4 april 2019 suggereert dat ieder arbitragebeding in een overeenkomst tussen ondernemingen onrechtmatig en dus nietig is. Is dat wel zo? Heeft het nog zin om arbitrageclausules op te nemen in overeenkomsten tussen ondernemingen?

1.- Het probleem.

De B2B-wet van 4 april 2019 voegde in art. VI.91/4, 3° WER een “zwarte” lijst in van vier bedingen tussen ondernemingen die altijd (“per se”) onrechtmatig en dus nietig zijn. Daaronder zijn opgenomen de bedingen die “de andere partij doen afzien van elk middel van verhaal tegen de onderneming”.

De parlementaire voorbereiding suggereert dat de arbitragebedingen onder dit verbod vallen (Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 54-1451/1, 37):

“Het gaat er hier om dat clausules die elk middel van verhaal uitsluiten verboden zijn, met andere woorden “eigenrichtingclausules” die de toegang tot de rechter uitsluiten. Het ‘jus agendi’ is van openbare orde. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan clausules waarbij de andere partij tot arbitrage verplicht wordt, of waar het de andere partij verboden wordt een collectieve vordering in te stellen.”

Precies omdat het een beding uit de zwarte lijst betreft, waarbij zelfs geen tegenbewijs kan worden geleverd dat het (arbitrage)beding in de gegeven omstandigheden wel gerechtvaardigd is, zou het resultaat hiervan zijn dat een arbitragebeding tussen ondernemingen altijd nietig is. Uiteraard heeft de parlementaire voorbereiding geen kracht van wet, maar deze wordt wel tot bepaalde hoogte als gezaghebbend aanvaard voor de interpretatie van de wet.

2.- De kritiek.

In de rechtsleer wordt deze stellingname in de parlementaire voorbereiding terecht breed bekritiseerd, en door bepaalde auteurs zelfs afgedaan als een (manifeste) vergissing van de wetgever – bijvoorbeeld door  M. BERLINGIN, die schrijft dat:

“Cette précision apportée par le législateur dans les travaux préparatoires est étonnante à plus d’un titre et il convient de conclure qu’il s’agit manifestement d’une erreur.”

(M. BERLINGIN, “La clause d’arbitrage dans les contrats entre entreprises n’est pas abusive”, JT 2020, 173-175)

Er is wel rechtsleer die erkent dat arbitragebedingen in zeer uitzonderlijke omstandigheden zouden kunnen vallen onder het algemenere verbod op kennelijk onevenwichtige bedingen – bv. (en afhankelijk van de omstandigheden) indien er in het beding reeds wordt bepaald dat één partij alle kosten zou dienen te dragen van de arbitrage (R. JAFFERALI, F. LAUNE en S. VAN LOOCK, “Onrechtmatige bedingen in de B2B-wet van 4 april 2019: quelle impact dans le domaine des ADR?”, B-arbitra 2021, afl. 2, 301). Een extreem voorbeeld zou kunnen zijn, de aanduiding van een arbitrale instelling in een veraf gelegen land. Dit is uiteraard een heel ander gegeven dan de opname van arbitragebedingen op de zwarte lijst: de bewijslast voor de uitzonderlijke omstandigheden – die ernstig genoeg moeten zijn om het arbitragebeding buiten werking te stellen – ligt dan bij de partij die het arbitragebeding tracht te omzeilen.

Opvallend is dat rechtspraak en rechtsleer zelfs algemeen erkent dat het gelijkluidende onrechtmatige beding in een B2C-context (art. VI.83, 22° WER) niet van toepassing is op arbitragebedingen. Het zou wel erg ver gaan om een arbitragebeding strenger te beoordelen in ondernemingsgeschillen dan in consumentenzaken.

3.- De praktijk.

Een arbitragebeding in een overeenkomst is principieel neutraal op het ogenblik van contractsluiting: beide partijen zullen zich voor de beslechting van een geschil dat zou rijzen in de loop van hun contract, moeten wenden tot de arbiter(s) in plaats van rechtbank. Op het ogenblik van contractsluiting weten partijen niet of er een geschil zal rijzen en wie de meest gerede partij zal zijn om een geschil voor de arbiter(s) te brengen. Het ontneemt partijen niet hun toegang tot het gerecht; arbitrage is een door de wetgever voorziene (en gesteunde) efficiënte wijze van conflictenbeslechting.

Wanneer er een geschil rijst en één partij toch naar de overheidsrechtbank trekt in weerwil van het arbitragebeding, zouden eisende partijen helaas dankbaar gebruik kunnen maken van de door de wetgever gecreëerde rechtsonzekerheid in een poging om een overeengekomen arbitragebeding te omzeilen.

4.- Het resultaat: rechtsonzekerheid.

Het resultaat is dat partijen die een arbitragebeding opnemen in hun overeenkomst, mogelijk met een onzekerheid geconfronteerd worden. Zij lopen nu het risico zich eerst te moeten verweren in een procedure voor een overheidsrechtbank, om vervolgens al dan niet alsnog te worden verwezen naar arbiter(s). De wetgever dreigt zo zijn eigen doelstelling te ondermijnen bij het invoeren van deel VI m.b.t. arbitrage in het Gerechtelijk Wetboek: met name de promotie van België als aantrekkelijk forum voor arbitrage.

De rechtsleer lijkt het er unisono over eens dat de verwijzing naar “clausules waarbij de andere partij tot arbitrage verplicht wordt” als per se onrechtmatig beding veel te ruim geformuleerd is. Partijen en institutionele arbitrageinstellingen kunnen er enkel op hopen dat de hoven en rechtbanken dit oordeel zullen volgen en het beroep op de onrechtmatige bedingenleer zullen terugbrengen tot de zeer uitzonderlijke gevallen waarin het op zijn plaats is.

Dit debat onderlijnt verder het belang om de arbitrale clausules en in het algemeen de geschillenbeslechtingsclausules (eventueel ook de ‘multi-tier dispute resolution clauses’) zeer helder en doordacht op te stellen.

Bron: Schoups