Vaste vertegenwoordiger als fiscale bedrijfsleider: Cassatie beslecht (aternio)

Vennootschappen & Verenigingen | 27 mei 2020

Auteur: Tim De Bock (aternio)

Publicatiedatum: 18/05/2020

In een vennootschap kan een bestuurder een natuurlijke persoon of rechtspersoon zijn. Een natuurlijke persoon, zoals u en ik, voert dit mandaat natuurlijk zelf uit. Een rechtspersoon heeft hierbij hulp nodig. Zij voert haar mandaat uit door middel van haar vaste vertegenwoordiger.

De vaste vertegenwoordiger is dan ook (slechts) een middel van de rechtspersoon om haar mandaat uit te oefenen, waardoor deze te onderscheiden valt van de bestuurder als dusdanig. Dit laatste stond reeds lange tijd ter discussie, omdat dit ook fiscale gevolgen met zich meebracht. Het Hof van Cassatie neemt met haar arrest van 23 januari 2020 een duidelijk standpunt in. Een vaste vertegenwoordiger voert een gelijksoortige functie uit als een bestuurder en is daarom te beschouwen als een (fiscale) bedrijfsleider.

Vennootschapsrecht: vaste vertegenwoordiger

Het bestuur van een vennootschap kan bestaan uit één of meerdere natuurlijke personen of rechtspersonen. Rechtspersonen kunnen enkel handelen via hun organen. Voor het uitvoeren van een bestuursmandaat moet een rechtspersoon dus een persoon aanduiden: de vaste vertegenwoordiger. Onder het oude Wetboek van Vennootschappen (hierna W.Venn.) kon de rechtspersoon een andere rechtspersoon aanduiden en dit tot uiteindelijk dan een natuurlijke persoon werd aangeduid. Onder het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna WVV) kan een rechtspersoon-bestuurder enkel nog een natuurlijke persoon benoemen tot haar vaste vertegenwoordiger.

Hoewel het de rechtspersoon is die formeel benoemd wordt tot bestuurder, is het de vaste vertegenwoordiger die het mandaat in feite uitvoert. Dit blijkt zowel uit het oude artikel 61, §2 W.Venn. als uit het nieuwe artikel 2:55 WVV. De vaste vertegenwoordiger voert het bestuursmandaat steeds uit in naam en voor rekening van de rechtspersoon-bestuurder. Hij kan het mandaat ook niet vrij uitoefenen, m.a.w. hij moet het bestuursmandaat uitvoeren volgens de instructies van de rechtspersoon-bestuurder. De vaste vertegenwoordiger is dus niet zomaar te vereenzelvigen met de rechtspersoon-bestuurder.

Het valt echter vaak voor dat de vaste vertegenwoordiger de meerderheidsaandeelhouder of enige aandeelhouder is van de rechtspersoon-bestuurder. Van een echte ondergeschikte band is er dan in feite geen sprake. De artikelen 61, §2 W.Venn. en 2:55 WVV gaan ook verder door te stellen dat de vaste vertegenwoordiger aan dezelfde voorwaarden moet voldoen als de rechtspersoon-bestuurder. Bovendien is de vaste vertegenwoordiger mee hoofdelijk aansprakelijk alsof hij het bestuursmandaat in eigen naam en rekening zou hebben uitgevoerd. De rivier die de vaste vertegenwoordiger van de bestuurder scheidt, is dus niet altijd even diep.

Fiscaal recht: bedrijfsleider

Het fiscaal recht kent het begrip bedrijfsleider. Wat begrepen moet worden onder het woord bedrijfsleider staat uitgelegd in artikel 32 WIB’92. Zo kan enkel een natuurlijke persoon hieronder vallen. Zo zijn bedrijfsleiders de natuurlijke personen die een opdracht als bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar uitoefenen. Maar, en dit is het sleutelstuk in de discussie die voorligt, ook personen die gelijksoortige functies uitoefenen vallen onder het begrip bedrijfsleider.

Het Hof van Cassatie verduidelijkt in haar arrest van 23 januari 2020 wat zij onder deze gelijksoortige functies begrijpt. Dit zijn “personen die weliswaar niet formeel benoemd zijn tot bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar maar taken vervullen die in feite samenvallen met de opdracht van bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar“. Het Hof volgt dus de ruime interpretatie die de fiscus reeds aan dit begrip toekende en legt hierbij een sterke nadruk op de feitelijke invulling van de functie.

Cassatie opent galant de deur voor de fiscus

Het Hof van Cassatie legt haar interpretatie van bedrijfsleider naast de tekst van de vaste vertegenwoordiger. Zonder al te veel poespas besluit het Hof dat hij een soortgelijke functie uitoefent. Voornamelijk het gegeven dat de vaste vertegenwoordiger feitelijk de rol uitoefent van de rechtspersoon-bestuurder lijkt de doorslag te geven. Eveneens kijkt het Hof naar de toelatingsvoorwaarde en de aansprakelijkheid die op hem rusten. Dat de vaste vertegenwoordiger meestal niet helemaal vrij is in de uitoefening van het mandaat, is blijkbaar niet zwaarwichtig genoeg voor het Hof om op in te gaan.

De uitspraak van het Hof gaat verder dan het onderwerp van de zaak die voorlag. Daar ging het namelijk over de toepassing van artikel 18, eerste lid, 4° WIB’92. Dit artikel bepaalt dat overdreven interesten die betaald worden door een vennootschap aan haar bedrijfsleider geherkwalificeerd dienen te worden tot dividenden. Door het arrest vallen overdreven interesten aan (echtgenoten/echtgenotes) van vaste vertegenwoordigers ook onder de toepassing van dit artikel. De overige bepalingen van het WIB’92, die verwijzen naar de bedrijfsleider, behelzen nu eveneens de de figuur van de vaste vertegenwoordiger.

Conclusie

Het Hof van Cassatie heeft met haar arrest (hopelijk) een einde gemaakt aan een grijze zone in het fiscaal recht. Haar argumentatie is echter zeer beperkt en houdt geen rekening met de specifieke positie van de vaste vertegenwoordiger. De impact van het arrest zal blijken in de toekomst. Hoeveel vennootschappen hebben gebruik gemaakt van deze grijze zone om de vaste vertegenwoordigers van hun rechtspersoon-bestuurders fiscaal te bevoordelen?