Persoonlijke zekerheden die de deal kunnen beïnvloeden (Andersen)

Auteur: Hanne Arnols (Andersen)

Bij overnames spelen persoonlijke zekerheden die aandeelhouders of bestuurders verstrekken een belangrijke rol, zoals borgstellingen, comfort letters en patronaatsverklaringen.

De hervorming van Boek 9, titel 1 BW moderniseert het versnipperde kader rond persoonlijke zekerheden en biedt meer structuur. Voor M&A betekent dit concreet meer rechtszekerheid bij due diligence en het opstellen van transactiedocumenten: de geldigheid, duur en omvang van zekerheden kan nu anders worden beoordeeld, wat directe impact heeft op risicoverdeling en waardering van de targetvennootschap.

Wat is er onder meer veranderd?

1. Borgstelling voor toekomstige schulden

Een borg kan toekomstige schulden blijven dekken, maar enkel als een duidelijk maximumbedrag is overeengekomen. Zonder plafond geldt de borg uitsluitend voor bestaande verplichtingen.

2. Meerdere zekerheidsstellers = hoofdelijke medeschuldenaren

Stellen meerdere personen een persoonlijke zekerheid, dan worden zij binnen de grenzen van hun verbintenis hoofdelijk medeschuldenaar. Dit versterkt de positie van de schuldeiser, maar kan in groepsstructuren onverwacht tot aansprakelijkheid van groepsvennootschappen leiden.

3. Opzegbaarheid van borgtocht voor onbepaalde duur

Zekerheden voor onbepaalde duur kunnen door elke partij worden opgezegd met een redelijke termijn (45 dagen, tenzij een kortere termijn is afgesproken). Deze opzegmogelijkheid kan contractueel ook niet uitgesloten worden. Voor de nieuwe wet was er niet voorzien in het recht voor de borg om de borgtocht van onbepaalde duur op te zeggen. Historische borgstellingen binnen vennootschapgroepen zijn daardoor mogelijk minder ‘permanent’ dan gedacht.

4. Herstructureringen: geen automatische uitbreiding

De borg strekt zich niet automatisch uit tot schulden van rechtsopvolgers bij fusie, splitsing of overdracht, tenzij partijen dit expliciet bedingen. Dit voorkomt stilzwijgende verruiming, maar vereist alertheid bij het opstellen van de documenten waarin de zekerheid wordt vastgelegd.

Conclusie en praktische aandachtspunten voor M&A

Door de hervorming kan de geldigheid, omvang en duur van zekerheden anders worden beoordeeld:

• Een borg zonder maximumbedrag kan betwistbaar of ongeldig zijn.
• Een borg voor onbepaalde duur is opzegbaar en daardoor minder waardevol als garantie.
• Een fusie vóór of na closing betekent niet automatisch dat de borg voor nieuwe schulden geldt.

Tijdens due diligence is het belangrijk om te controleren:

• Wie zich borg heeft gesteld, voor welke verbintenissen en onder welk recht (oud of nieuw Boek 9, titel 1 BW)?
• Is een maximumbedrag vermeld?
• Is de borgtocht van bepaalde of onbepaalde duur – en dus opzegbaar?
• Zijn informatie- en kennisgevingsplichten correct nageleefd (zoals ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar)?
• Wat is de impact van fusies of overdrachten op de reikwijdte van de borg?

Onvolledige of niet-conforme documenten kunnen de waarde van de targetvennootschap beïnvloeden of de afdwingbaarheid van garanties aantasten.

Tips & tricks voor de praktijk.

• Actualiseer modelclausules over borgstellingen en comfort letters in overnamecontracten.
• Veranker expliciet de duur, opzegmogelijkheid en reikwijdte van bestaande zekerheden.
• Verifieer of groepsherstructureringen geen onbedoelde uitbreiding of uitdoving van borgtochten veroorzaken.
• Gebruik de nieuwe regels als onderhandelingshefboom: de koper kan meer transparantie en sterkere waarborgen eisen; de verkoper kan aansprakelijkheid beter afbakenen.

De hervorming van Boek 9, titel 1 BW brengt geen revolutie, maar wél een nieuwe precisie die in de M&A-praktijk het verschil kan maken tussen zekerheid en onzekerheid.
Een grondige controle van bestaande borgtochten en een slimme contractuele afstemming zijn essentieel om verrassingen te vermijden – zowel vóór als na closing.

Bron: Andersen