Overgangsonrecht. Over enkele verrassende gevolgen van het (gebrek aan) overgangsregime in het WVV (Corporate Finance Lab)

Auteur: Joeri Vananroye (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 15/05/2020

Onder het W.Venn. kon een statutaire zaakvoerder van een BVBA enkel worden ontslagen met unanimiteit. Een kleine participatie in handen van die zaakvoerder volstond met ander woorden om het eigen ontslag te kunnen vetoën.

Bij het ontkurken van de champagne bij nieuwjaar 2020 stond deze statutaire zaakvoerder aan het hoofd van een BV. Als deze zaakvoerder geen participatie heeft van méér dan 25% van de stemmen zou er echter wel eens weinig reden tot vieren kunnen zijn. Onder het WVV kan een statutaire zaakvoerder immers worden afgezet met een meerderheid van 75%.

Dit is slecht één frappant voorbeeld van hoe de onmiddellijke toepassing van het WVV partijen de bescherming die ze hadden bedongen en cours de route kan ontnemen.

Zowel dwingende als aanvullende bepalingen van onmiddellijke toepassing

Sinds 1 januari 2020 is het WVV van toepassing op bestaande BVBA’s, die nu BV worden genoemd (art. 39 § 1 van de Invoeringswet van 23 maart 2019. Dat betekent ook dat, op enkele beperkte uitzonderingen na de dwingende en aanvullende regels uit het W.Venn. enkel nog van toepassing zijn na 1 januari 2020 in de mate dat ze worden hernomen in het WVV.

Men hoort wel eens dat enkel de dwingende bepalingen van het WVV sinds 1 januari 2020 van toepassing zijn op voorheen bestaande BV’s. Dat is nochtans een verkeerde lezing van art. 39 § 2 van de Invoeringswet:

“Vanaf 1 januari 2020 […] zijn de dwingende bepalingen van het Wetboek van
vennootschappen en verenigingen van toepassing. Statutaire bepalingen die in strijd zijn met deze dwingende bepalingen worden vanaf die dag voor niet geschreven gehouden. De aanvullende bepalingen van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen worden slechts van toepassing in zoverre zij niet door statutaire clausules worden uitgesloten.”

Dit moet zo begrepen worden dat heel het WVV vanaf 1 januari 2020 van toepassing is op bestaande organisaties. De formulering maakt weliswaar een onderscheid tussen bepalingen van dwingend en aanvullend recht, maar verbindt aan dit onderscheid geen andere regel van overgangsrecht. De laatste zin zegt immers enkel dat het aanvullend recht van toepassing is zolang er in de statuten niet van werd afgeweken. Dat is niets meer dan uitleggen wat aanvullend recht betekent.

Deze overgangsregeling van het WVV wijkt overigens af van de gemeenrechtelijke regels inzake overgangsrecht waar wel andere regels bestaan voor dwingend en aanvullend recht. De gewone regel van overgangsrecht is immers dat nieuw aanvullend recht niét van toepassing wordt op bestaande contractuele rechtsverhoudingen. Enkel dwingend recht wordt in het gemeen overgangsrecht onmiddellijk van toepassing op bestaande contractuele rechtsverhoudingen. Als partijen niet uitdrukkelijk afwijken van het aanvullend recht, zou dit immers kunnen worden gezien als een keuze vóór die regel. Het overgangsrecht van het WVV eerbiedigt die keuze niet.

Een goede reden hiervoor geven de voorbereidende werken van het WVV niet. Integendeel, er wordt zelfs gesuggereerd dat het gemeen overgangsrecht wordt toegepast, quod non.

De afwezigheid van motivering frappeert des te meer, omdat in de rechtsleer eerder wordt gepleit voor een uitbreiding van de eerbiedigende werking naar bepalingen van dwingend recht (zie de jonge klassieker over overgangsrecht van Dr. Thijs Vancoppernolle).

Als we zelf een goede reden moeten bedenken voor de afwezigheid van eerbiedigende werking is dat eenvoud. Vennootschappen zijn immers langdurige – potentieel eeuwige – rechtsverhoudingen. Bij eerbiedigende werking zou nog decennialang oud vennootschapsrecht moeten worden toegepast.

Wijziging van meerderheid voor ontslag van een statutair bestuurder

Onder het WVV vereist het ontslag van een statutair bestuurder van een BV in de regel een besluit van de algemene vergadering dat wordt genomen met de gekwalificeerde meerderheid vereist voor statutenwijziging (art. 5:70 § 3 WVV). In de hypothese dat het ontslag van de statutair bestuurder gebeurt om een wettige reden, kan de algemene vergadering daartoe zelfs beslissen bij gewone meerderheid (art. 5:70 § 3 in fine WVV).

Dit verschilt van de regel in art. 256 W.Venn., waarbij een ontslag de unanimiteit vereiste, waarbij de betrokken zaakvoerder mocht meestemmen en dus veto-recht had (B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 340, nr. 551). Een ontslag om gewichtige reden vereiste dan weer een 3/4de meerderheid.

Opmerkelijk: de parlementaire voorbereiding geef geen reden voor deze wijzigingen en suggereren, opnieuw ten onrechte, dat het bestaande recht werd behouden.

De verlaging van de vereiste meerderheden werden op 1 januari 2020 meteen van toepassing op bestaande statutaire zaakvoerder, waarvoor de statuten niets anders bepaalden.

Ook het verbintenissenrecht komt de zaakvoerder niet te hulp. De statutaire zaakvoerder in een BVBA werd onder het W.Venn. niet beschouwd als een onherroepelijke lasthebber, wiens mandaat op basis van zijn verbintenisrechtelijke verhouding met de vennootschap-opdrachtgever niet zou kunnen worden herroepen (B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Biblo, Kalmthout, 1996, 321, nr. 552). Onder het W.Venn. gold integendeel dat, behoudens andersluidende bepaling, het mandaat van een statutair zaakvoerder “ad nutum” kon worden beëindigd door de algemene vergadering, d.w.z. zonder redengeving. Bij unanimiteit was er immers geen gewichtige reden nodig (J. RONSE, “Overzicht van de rechtspraak (1961-1963). Vennootschappen”, TPR 1964, 199, nr. 152).  Ook het WVV bevestigt dat het mandaat van een statutair bestuurder van een BV een herroepbare lastgeving betreft (P. CRAHAY, “La révocation des administrateurs dans le Code des sociétés et des associations”, TRV/RPS 2020, 44, nr. 21).

Anders gezegd: de statutaire bestuurder put enkel bescherming uit de buitengewone meerderheden die het toepasselijk vennootschapsrecht of desgevallend de statuten opleggen, niet uit een beweerde onherroepelijkheid van zijn mandaat. En die wettelijke meerderheden werden door het WVV verlaagd, zonder eerbiedigende werking.

Enkele glossen

1.

De filosofie van het WVV is er duidelijk een van de vennootschap als een contract, waarbij grote vrijheid wordt gegeven aan de partijen. Die filosofie werd duidelijk niet doorgetrokken naar het overgangsrecht, waarbij de wetgever inbreekt in bestaande afspraken, ook voor regels die hij het niet waard vond om tot dwingend recht te verheffen.

2.

Omwille van de ‘contractuele filosofie’ ligt de nadruk van het WVV op flexibilisering. Flexibilisering komt bijna altijd neer op een vermindering van bescherming van de minderheid tegen de meerderheid, de schuldeisers tegen de aandeelhouder, en de aandeelhouder tegen het bestuur.

Het klassieke antwoord daarop is: die minderheid, die schuldeiser, die aandeelhouder, dat zijn allemaal volwassen jongens en meisjes die hun eigen bescherming kunnen bedingen. Wat ook de merites zijn van dit antwoord, het gaat in ieder geval niet op als de wetgever en cours de route de wettelijke bescherming onderuit haalt.

Zeker: de voorheen beschermde partij kan in theorie nog altijd onderhandelen om statutair of contractueel alternatieven te krijgen voor de weggenomen bescherming.  Maar hij onderhandelt op de knieën en met de handen op de rug gebonden. De partij die van de wetgever bijkomende macht cadeau kreeg, heeft geen enkel reden omdat dat cadeau zo maar terug te geven.

Dit maakt dat de aanpassing van de statuten van oude vennootschappen naar het WVV veel meer is dan een simpele corporate housekeeping oefening; het zal vaak ook een zeer lastige heronderhandeling zijn. Misschien is dit wel één van de redenen waarom de meeste vennootschappen hun statuten nog niet hebben aangepast aan het WVV (zie vandaag in De Tijd het artikel “Aantal vennootschappen groeit fors sinds nieuwe wetgeving”. Een alternatieve titel had kunnen zijn: “Wij van het notariaat bevelen de notariële akte aan”).

3.

Vele adviseurs pleiten ervoor om statuten lean and mean te houden, zonder zomaar de bepalingen uit de vennootschapwetgeving hernemen. Het besproken probleem doet de vraag rijzen of dit wel een verstandige strategie is. Dit stelt de partijen immers bloot aan het risico dat de wetgever wijzigingen doorvoert zonder eerbiedigende werking.

In een oude BVBA waarbij de unanimiteitsregel van het W.Venn. in de statuten was hernomen, wordt de afwezigheid van eerbiedigen werking opgevangen door die statutaire bepaling.

4.

Door de zeer beperkte eerbiedigende werking kent het WVV een merkwaardig paradox. Net omdat er zo’n beperkte aandacht is voor de bestaande rechtsverhoudingen, kunnen heel wat keuzes in het WVV enkel verklaard worden vanuit de onmiddellijke toepassing op bestaande vennootschappen.

Zo is het toch bizar dat de rigide en byzantinistische regeling inzake de overdracht van aandelen in de BVBA (van dwingend recht) wordt hernomen in de BV (als aanvullend recht). De ene goede reden die ik hiervoor kan bedenken is dat dit de onmiddellijke toepassing van de nieuwe regels op bestaande vennootschap vergemakkelijkt.

Indien de wetgever voor oude vennootschappen een eerbiedigende regeling had voorzien, had hij voor nieuwe vennootschappen wellicht een veel meer gepaste regel van aanvullend recht kunnen bedenken. De prijs voor de onmiddellijke toepassing van het WVV is dat dit wetboek nog meer W.Venn. in zich draagt dan optimaal is.

5.

Het besproken probleem stelt in het licht hoe dwingend recht in het vennootschapsrecht een ruimere functie heeft dan in het contractenrecht. Dwingend vennootschapsrecht beschermt partijen niet enkel tegen benadeling tijdens de oorspronkelijk deal, maar ook tegen benadeling bij een wijziging van die deal en cours de route door een partijbeslissing of een beslissing door een agent.

Minder dwingend recht kan redelijk klinken vanuit het statische perspectief van de oprichting, maar doet toch meer vragen rijzen vanuit het dynamische perspectief van statutenwijzigingen.

Komt daarbij dat naar Belgisch recht aandeelhouders nauwelijks bescherming genieten op basis van enige verworven rechten (zie K. Geens, in “De jurisprudentiële bescherming van de minderheidsaandeelhouder“, in TPR 1989).

Een alternatieve bescherming voor harde bescherming zoals regels van dwingend recht, zijn vage fiduciaire standaarden, zoals de goede trouw of het vennootschapsbelang (zie eerder La bonne foi la plus stricte), gecombineerd met een slagkrachtig procesrecht (bv. derivate actions). We kunnen enkel vaststellen dat het WVV hier veel minder heeft gemoderniseerd. We hebben een flexibiliteit geschoeid op Anglo-Amerikaanse leest, zonder de slagkracht en de afdwingbaarheid van de fiduciary duties.

6.

Minderheidsaandeelhouders doen er goed aan, meer dan nu het geval is, het verhoogde gevaar bij latere statutenwijzigingen bij de oprichting te voorzien. Dat kan door bij de instap te eisen en vast te leggen dat sommige beslissing niet kunnen worden ingevoerd of gewijzigd zonder hun instemming (bv. door veto-rechten, supermeerderheden of unanimiteitsregels).

Neem nu de uitsluiting ten laste van het vennootschaspvermogen. Die kan nu in een BV worden ingevoerd met de meerderheid voor een statutenwijziging. Een vennootschap met 25% of minder van de aandelen zou daar niet gerust over mogen zijn. Dit onrust mag gerust milde paniek worden als men zich realiseert dat de default regel bij een uitsluiting de scheidende aandeelhouder geen enkel kruimeltje van de winst toebedeelt (zie Het lijden van de scheidende vennoot). Een buitengewone meerderheid zal het na de oprichting maar eens invoeren.

Een minderheidsaandeelhouder doet er daarom goed aan te onderhandelen dat de invoering van een uitsluitingsregeling aan bijkomende statutaire waarborgen is onderworpen.

Wie kan zich echter niet tegen dit risico beschermen? Juist: de vennoot in een oude BVBA die per 1 januari 2020 dit risico van de statutaire invoering van een ongunstige uitsluitingsregeling ongevraagd en onvoorzienbaar bij de BV toe kreeg.

Flexibilisering zonder eerbiedigende werking voor bestaande verhoudingen komt neer op een verschuiving van overheidswege van macht en geld, van de zwakkere partij naar de sterkere.

Lees hier het originele artikel