Letters of comfort – een flexibele zekerheidsconstructie, ook in de M&A praktijk (Schoups)

Auteurs: Stefaan Wauman, Gwen Bevers en Irgen De Preter (Schoups)

Publicatiedatum: 23/06/2020

In een vorige nieuwsbrief (Covid-19 en de M&A markt: enkele reflecties) hebben we toegelicht dat het aantal overnames met een earn-out constructie (i.e. een prijsbepalingsmechaniek waarbij een deel van de prijs berekend wordt op basis van toekomstige resultaten van de targetvennootschap) wellicht zou gaan stijgen. Deze verwachte stijging van het aantal deals met earn-out werd recent bevestigd in de Vlerick M&A Monitor (2020).

Met een earn-out constructie komt soms ook de vraag vanuit de verkoper naar een zekerheid voor de betaling van dit uitgestelde deel van de koopprijs. De vraag van de verkoper straalt weinig vertrouwen uit in de koper en in haar terugbetalingscapaciteit, die op haar beurt rekent op de terugbetaling met de cash die gegeneerd wordt in de targetvennootschap. Een koper is daarom doorgaans niet snel geneigd hiervoor een harde zekerheid te geven.

Een oplossing zou dan kunnen bestaan in het afgeven van een zogenaamde letter of comfort.

Begripsomschrijving

Letters of comfort (of ‘patronaatsverklaringen’) hebben geen wettelijke grondslag.

Een letter of comfort is een verklaring, waarvan de inhoud vrij te bepalen is, die wordt afgelegd door een rechtspersoon ten gunste van een andere rechtspersoon teneinde deze laatste ertoe aan te zetten om een overeenkomst met de gepatroneerde rechtspersoon te sluiten. In onze hypothese: de moedervennootschap (Emittent) van de koper (de Gepatroneerde) die een letter of comfort afgeeft ten gunste van de verkoper (de Begunstigde).

De moedervennootschap drukt aan de Begunstigde (de verkoper) haar bereidheid uit om haar dochtervennootschap (de koper) te steunen en haar in staat te stellen om haar verplichtingen (de earn-out betalen) t.o.v. de Begunstigde (de verkoper) na te komen.

Zekerheid

Afhankelijk van de inhoud van de verklaring, kan een letter of comfort worden gekwalificeerd als een persoonlijke zekerheid. Een letter of comfort zit naar zekerheidsniveau een stuk onder een parent company guarantee (PCG) of een borgstelling, en heeft als grote voordeel dat de partijen zelf kunnen bepalen hoe ver de zekerheid reikt.

Inspannings- vs. resultaatsverbintenis

De Emittent bepaalt vrij de inhoud van de verklaring. Afhankelijk van de terminologie, kan de Emittent zich verbinden tot een inspanningsverbintenis (alle redelijke inspanningen leveren om een resultaat te bereiken), dan wel tot een resultaatsverbintenis (waarin de Emittent zich ertoe verbindt om een welbepaald resultaat te bereiken).

Verbintenis om iets te doen vs. verbintenis om iets niet te doen

De verbintenis van de Emittent kan bestaan uit een verbintenis om iets te doen, of om iets niet te doen. Te denken valt aan de verbintenis om het kapitaal van de dochtervennootschap (Gepatroneerde) te verhogen of minstens op peil te houden (verbintenis om iets te doen) en aan de verbintenis om haar belang in de dochtervennootschap niet te verminderen of geen onttrekkingen te doen voordat de dochtervennootschap haar verplichtingen t.o.v. de Begunstigde heeft voldaan  (verbintenis om iets niet te doen).

Voorzichtigheid aangewezen

Hoewel de wilsautonomie speelt bij de redactie van een letter of comfort en de Emittent bijgevolg vrij de inhoud kan bepalen, is er toch voorzichtigheid aangewezen.

In een recent arrest kwalificeerde het Franse Hof van Cassatie een letter of comfort als een afdwingbare resultaatsverbintenis. In de letter of comfort verklaarde de moedervennootschap dat zij haar filiaal voldoende financieel zou blijven ondersteunen, zelfs indien het hof van beroep het filiaal zou veroordelen tot terugbetaling van een vergoeding aan haar contractant (tegenpartij van het filiaal).

In casu was het filiaal niet in staat om haar contractant terug te betalen en het Franse Hof van Cassatie oordeelde dat de moedervennootschap zich ertoe had verbonden haar dochtervennootschap te steunen, zodat deze laatste haar verbintenis tot terugbetaling kon honoreren. De moedervennootschap – zo oordeelde het hof – had zich aldus verbonden tot het bereiken van een welbepaald resultaat, en was van rechtswege aansprakelijk voor de schade die hierdoor aan de contractant wordt berokkend.

Bij het opstellen van een letter of comfort is (zoals steeds) oplettendheid vereist om ongewenste gevolgen te vermijden. Schoups wisselt hierover graag van gedachten met u en adviseert u graag verder.

Lees hier het originele artikel