De nieuwe wet op de private opsporing

Dhr. Bart De Bie (i-Force) en mr. Stijn De Meulenaer (Everest)

Webinar op donderdag 17 oktober 2024


Zekerheden: een update
aan de hand van wetgeving en rechtspraak

Mr. Ivan Peeters en mr. Philip Van Steenwinkel (Hogan Lovells)

Webinar op vrijdag 8 november 2024


Vennootschapsrecht:
recente wetgeving én rechtspraak anno 2024

Mr. Joris De Vos en mr. Michaël Heene (DLA Piper)

Webinar op donderdag 21 november 2024


Faillissementsrecht:
recente wetgeving én rechtspraak anno 2024

Mr. Ilse van de Mierop en mr. Charlotte Sas (DLA Piper)

Webinar op vrijdag 6 december 2024

Kan een vennootschaps-bestuurder failliet verklaard worden? Het organisatiecriterium ontrafeld (Noma)

Auteur: Dorien Avaux (Noma)

Bestuurder als persoonlijke borgsteller voor de vennootschap.

Stel: een onderneming gaat failliet en de bestuurder stelde zich persoonlijk borg voor de vennootschap. Is deze bestuurder ook zelf een onderneming die failliet kan gaan, los van de vennootschap in faling?

Het is een vraagstuk dat vooral in faillissementszaken flink wat discussie uitlokt in het Belgische juridische landschap.

NOMA-advocaat en curator Dorien Avaux zette in 2023 de schouders onder een soortgelijke case en wijst op het belang van het organisatiecriterium uit de cassatierechtspraak. “Het arrest van het Hof van Cassatie van 18 maart 2022 zet de krijtlijnen uiteen, voor de concrete invulling zijn de ondernemingsrechtbanken aan zet.”

“Een zeer courante situatie”, stelt Dorien. “Banken willen zoveel mogelijk garanties vestigen, zodat ze beschermd zijn wanneer een vennootschap zich in financieel zwaar weer bevindt. Concreet ging het om een kledingzaak die afstevende op een faillissement. De bank wilde zich via de borgstelling verhalen op de bestuurder, maar de dame in kwestie vraagt op haar beurt een persoonlijk faillissement aan, om zich te wapenen tegen de claims van de bank.”

Het organisatiecriterium volgens het Hof van Cassatie 18 maart 2022

Aangezien de zaak zich afspeelde voor de inwerkingtreding van het nieuwe insolventierecht, diende de bestuurder zelf een formeel verzoek in om de kwijtschelding te bekomen. De bank tekende hierop derdenverzet aan. Zij is van oordeel dat de dame niet beschouwd kan worden als een onderneming in de zin van artikel I.1, eerste lid, 1° Wetboek economisch recht (WER) en dus ook niet als gefailleerde. Dorien licht toe.

“Artikel I.1, eerste lid, 1° WER stelt dat een natuurlijke persoon als onderneming kan worden gekwalificeerd indien deze zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent. Toetsen we dit artikel aan de relevante rechtspraak en rechtsleer, dan speelt de uitspraak van het Hof van Cassatie van 18 maart 2022 een sleutelrol. Dit cassatiearrest stelt zeer duidelijk dat een natuurlijke persoon als een onderneming kan worden beschouwd, indien hij aantoont een organisatie te vormen, bestaande uit het geheel van eigen materiële, financiële of menselijke middelen samengebracht met het oog op het uitoefenen van een zelfstandige beroepsactiviteit.”

De bank verwijst in haar verzet naar dit organisatiecriterium en pleit dat de bestuurder geen onderneming is omdat ze niet over een eigen, onderscheiden organisatie beschikt. De Brusselse ondernemingsrechtbank oordeelde echter anders en bevestigt dat de bestuurder wel degelijk voldoet aan het organisatiecriterium. Dorien licht de redenering van de rechtbank toe.

“Concreet had de zaakvoerster sociale bijdragen betaald als zelfstandige en nam ze een bestuurdersloon op, waardoor ze een volwaardig inkomen ontving. De rechtbank verduidelijkt daarbij dat de dame niet ingeschreven diende te zijn in het KBO. Een bijkomend argument is dat ze door het aangaan van de persoonlijke borgstelling mee het ondernemingsrisico droeg. Bovendien beschikte ze over een gsm, computer en kantoor. Uit het geheel van deze elementen besliste de rechtbank dat er een minimum van eigen organisatie is, in overeenstemming met de interpretatie van het Hof van Cassatie.”

Hof van Cassatie 9 februari en 23 november 2023: het organisatiecriterium leeft door

De Brusselse ondernemingsrechtbank volgt in deze zaak dus de redenering van het Hof van Cassatie. Toch is het organisatiecriterium niet vrij van controverse.

“Diverse auteurs bekritiseren het feit dat het Hof van Cassatie een extra voorwaarde toevoegt aan het wettelijk criterium. Desondanks bevestigt het Hof haar rechtspraak in latere arresten”, vertelt Dorien. De cassatiearresten van 9 februari en 23 november 2023 zijn daarbij essentieel. Op 9 februari vernietigde het Hof van Cassatie een beslissing van het Brusselse hof van beroep: in het vraagstuk of een bestuurder een onderneming was, hadden de beroepsrechters niet onderzocht of er sprake was van een ‘organisatie’. Het Hof van Cassatie floot het hof van beroep terug en bevestigde daarmee het belang van het organisatiecriterium. Die visie werd recent bevestigd in een cassatiearrest van 23 november 2023.

Het organisatiecriterium blijft dus van kracht, al is het onzeker hoe deze voorwaarde zich in de toekomst zal ontwikkelen. De concrete invulling van het begrip is volgens Dorien afhankelijk van de feitelijke beoordeling van de ondernemingsrechtbanken.

“Zij zullen case per case nagaan of de voorwaarde al dan niet voldaan is. Dat kan aanleiding geven tot onzekerheid en locatieafhankelijke interpretaties, met bijvoorbeeld verschillende invullingen in Brussel of Antwerpen. Een andere vraag die rijst, is in welke mate banken nog geneigd zijn om kredieten te verstrekken aan vennootschappen met de zaakvoerder als borgsteller. Welke zekerheid hebben zij nu deze garanties steeds makkelijker uitgehold worden? De toekomst zal het uitwijzen.”

Bron: Noma