Kan aan een (té actieve) aandeelhouder de hoedanigheid van feitelijk bestuurder worden aangemeten? (LegalNews)

Auteur: Marc Vandecasteele (LegalNews)

Webinar ‘De problematiek van de feitelijke bestuurder in het WVV : een analyse, mede aan de hand van vijf typegevallen‘ – dr. Alexander Snyers (Argenta / UAntwerpen)

Op 15 september 2023 vindt de live-uitzending plaats (15u – 17u), nadien wordt de webinar on demand aangeboden.

***

Wat leert men uit de rechtspraak?

In zijn publicatie wijst dr. Alexander Snyers erop dat wie voortgaat op de rechtsleer tot het besluit zou kunnen komen dat aandeelhouders – en meer in het bijzonder meerderheidsaandeelhouders en moedervennootschappen in de context van een vennootschapsgroep – in de Belgische praktijk de personen/actoren zijn aan wie het vaakst de hoedanigheid van feitelijke bestuurder wordt toegemeten.

Die conclusie zou echter te overhaast zijn. Analyseert men de Belgische rechtspraak, dan blijkt dat het aantal zaken waarin de vraag werd gesteld naar de kwalificatie van een aandeelhouder als feitelijke bestuurder eerder beperkt is.

Nochtans zijn er voorbeelden uit de Belgische rechtspraak:

• zo oordeelde de rechtbank van koophandel te Gent op 9 januari 2017 dat de meerderheidsaandeelhouder van een BVBA (houder van 500 op een totaal van 750 aandelen), kon worden aangemerkt als feitelijke zaakvoerder van de vennootschap
• zo oordeelde het hof van beroep te Gent op 13 januari 2020 dat een moedervennootschap kon worden aangemerkt als feitelijke bestuurder van haar failliet verklaarde dochter en in die hoedanigheid aansprakelijk kon worden gesteld
• zo oordeelde het hof van beroep te Luik op 28 mei 2009 dat een kandidaat-overnemer van een aandelenparticipatie (maar die dus nog geen aandeelhouder was) in een CVBA kon worden aangemerkt als feitelijke bestuurder van die vennootschap.

De waarde van voormelde rechtspraakvoorbeelden is in hoofdzaak anekdotisch.

Niettemin leidt een grondige analyse ervan tot enkele interessante vaststellingen:

• een eerste interessante vaststelling houdt verband met de aan- of afwezigheid van een normaal werkend bestuursorgaan: zijn en waren er in een vennootschap geldig benoemde en operationeel actieve bestuurders aanwezig, die autonoom hebben kunnen handelen, dan lijkt er in hoofde van een aandeelhouder in de praktijk minder snel tot feitelijk bestuur te worden besloten
• een tweede interessante vaststelling heeft betrekking op de aandeelhouder in een groepscontext: de loutere aanwezigheid van een natuurlijke of rechtspersoon als aandeelhouder en/of bestuurder in verschillende vennootschappen van eenzelfde groep, wordt steevast onvoldoende geacht om een kwalificatie als feitelijke bestuurder te verantwoorden
• een derde interessante vaststelling, die geenszins hoeft te verwonderen, is dat een aandeelhouder pas het risico loopt om als feitelijke bestuurder te worden aangemerkt, wanneer hij meer doet dan louter zijn rechten als aandeelhouder uitoefenen (men denke hierbij onder meer aan zijn wettelijk onderzoeks- en controlerecht en het recht om bestuurders te benoemen en af te zetten): hij moet zich (inhoudelijk) met het bestuur van de vennootschap hebben ingelaten.

De specifieke situatie van de context van vennootschapsgroepen.

De vraag naar de kwalificatie van een aandeelhouder als feitelijke bestuurder blijkt in de Belgische rechtsleer in het verleden veelal gesteld te zijn geweest in de context van vennootschapsgroepen.

De hamvraag blijft natuurlijk wanneer een moedervennootschapaandeelhouder precies als feitelijke bestuurder van haar dochter zal kunnen worden aangemerkt. Daartoe moeten de drie “klassieke” voorwaarden inzake feitelijk bestuur, die uitvoerig in het boek worden ontleed, vervuld zijn.

Deze voorwaarden gelden op een algemene wijze, zonder enig onderscheid naargelang de als feitelijke bestuurder geviseerde persoon. Een moeder zal dus op een positieve wijze handelingen moeten hebben gesteld die tot de (kern)bevoegdheden van het bestuur van de dochter behoren en zij zal daarbij zelfstandig (dus niet onder het gezag of de invloed van een ander) moeten hebben gehandeld. Zij zal op zijn minst naast de bestuurders de jure van de dochter moeten hebben gehandeld als een volwaardige bestuurspartner, of zij zal de bestuurders de jure van de dochter buitenspel moeten hebben gezet en hen moeten hebben gebruikt als stromannen.

Een moedervennootschap die de grenzen van haar feitelijke instructiemacht als aandeelhouder met de voeten treedt en het bestuursorgaan van haar dochters feitelijk terzijde stelt, loopt het risico om als feitelijke bestuurder van haar dochters te worden aangemerkt. Of een moeder haar dochter inderdaad feitelijk heeft bestuurd, zal telkens in concreto moeten worden beoordeeld. Blijkt dat het bestuursorgaan van de dochter door de moeder is geïnstrueerd om een bepaald besluit of bepaalde besluiten te nemen (al dan niet onder dreiging van ontslag), daar inhoudelijk zo goed als geen invloed heeft op kunnen uitoefenen, en geen zelfstandige belangenafweging heeft kunnen maken (met een toets aan het vennootschapsbelang van de dochter), dan zal de moeder moeilijk aan een kwalificatie als feitelijke bestuurder kunnen ontsnappen. Anders gezegd, het dwingen van het bestuur van de dochter om het eigen vennootschapsbelang van de dochter opzij te schuiven voor het groepsbelang, is niet zonder risico voor de moeder. Draait haar instructie verkeerd uit voor de dochter, dan valt te verdedigen dat zij in de hoedanigheid van feitelijke bestuurder van de dochter (mee) de gevolgen daarvan moet dragen.

Maar in de praktijk gebeurt het vaak dat een moedervennootschap een strategie of beleid vastlegt voor de ganse vennootschapsgroep en vervolgens haar feitelijke instructiemacht aanwendt om die strategie of dat beleid ingang te laten vinden in haar dochters. Verschillende auteurs wijzen erop dat uit het loutere feit dat de moedervennootschap dat doet, niet kan worden afgeleid dat zij een feitelijke bestuurder is van haar dochters.

Maar wanneer blijkt dat het financieel bestuur van een dochtervennootschap volledig in handen is van de moeder die de situatie van de dochter met leningen en voorschotten beïnvloedt, dan kan dit volgens bepaalde rechtsleer een zo ingrijpende aantasting van de bestuursautonomie van de dochter vormen dat moet worden geconcludeerd dat de moedervennootschap wel degelijk optreedt als feitelijke bestuurder van de dochter.

Sommige auteurs zien ook in het feit dat de notulen van de vergaderingen van het bestuursorgaan van een dochter worden opgesteld door haar moeder een teken dat de formeel benoemde bestuurders van de dochter buitenspel worden gezet door de moeder.

De (over)actieve aandeelhouder, los van een groepscontext

Wat, los van een groepscontext, de (over)actieve aandeelhouder betreft: aandeelhouders binnen een vennootschap mogen uitsluitend hun aandeelhoudersrechten uitoefenen, d.w.z. het stemrecht binnen de algemene vergadering, bepaalde vermogensrechten (zoals het recht op winstdeelname) en bepaalde lidmaatschapsrechten (zoals het vraagrecht, het recht om de algemene vergadering bijeen te roepen, het onderzoeks- en controlerecht …). Doen zij meer dan die rechten uitoefenen en laten zij zich in met het bestuur van de vennootschap, dan miskennen zij de wettelijke bevoegdheidsverdeling en rijst de vraag naar het bestaan van feitelijk bestuur. Men zal dus moeten nagaan of de aandeelhouder positieve daden van bestuur heeft gesteld, in alle onafhankelijkheid en soevereiniteit. Het feit dat een aandeelhouder een meerderheids- of controleparticipatie aanhoudt en de vennootschap controleert in de zin van artikel 1:14 WVV, is net zoals in een groepscontext onvoldoende om van een inmenging in het bestuur van de vennootschap te kunnen spreken. Net zoals een moedervennootschap in een groepscontext een feitelijke instructiemacht heeft, heeft ook een meerderheidsaandeelhouder in een op zichzelf staande vennootschap een feitelijke instructiemacht, die hij te danken heeft aan het meerderheidsbeginsel. Die feitelijke macht wordt begrensd door het vennootschapsbelang.