Hoe vlak is het speelveld tussen vennootschappen en verenigingen? Is er nood aan oprichtersaansprakelijkheid in een VZW? (Corporate Finance Lab)

De VZW was volgens art. 1 al. 3 VZW-Wet een vereniging “welke niet nijverheids- of handelszaken drijft”.  Art. 1 al. 3 VZW-Wet was eigenaardig descriptief geformuleerd. Dit moest ondanks die formulering als een verbod worden gelezen.

Het WVV herneemt deze beperking niet langer voor VZW’s. Deze post argumenteert dat dit een goede zaak is, maar stelt de vraag of het vennootschapsrecht, anders dan het ondernemingsrecht, de consequenties van deze keuze wel heeft doorgetrokken.

Het oude wettelijke verbod op nijverheids- of handelszaken werd door de rechtspraak zo geïnterpreteerd dat een VZW wel nijverheids- of handelszaken mocht verrichten, zolang ze maar “bijkomstig” waren.

Dit criterium van de bijkomstigheid werd in de doctrine soms heter opgediend dan het in de praktijk werd opgegeten. Het miste conceptuele scherpte en leidde tot rechtsonzekerheid. Hoe meet men een vaak gebruikt criterium als de “kwantitatieve ondergeschiktheid van de economische activiteit ten aanzien van de niet-economische activiteit”, bv. bij een fakbar? Hoe dwingend is een regel die spreekt over een “rechtstreekse of onrechtstreekse band van mindere of meerdere noodzakelijkheid” tussen de economisch en niet-economische activiteiten? Op het eerste gezicht klinkt dit een harde regel. Het wordt al minder dwingend waar de formulering ook een “onrechtstreekse band van mindere noodzakelijkheid” goedkeurt. Dit is zo soft dat uiteindelijk een laagje juridische make-up volstaat om aan de norm te voldoen.

De indruk heerst dat in de praktijk een louter cosmetische lippendienst aan een hoger doel vaak passeerde. Weinigen treuren dan ook om de schrapping van elke beperking op economische activiteiten voor een VZW, zoals overigens reeds het geval is voor een private stichting. Dit voorkomt dat de VZW-vorm hier een vals signaal uitzendt.

* * *

Het eigenaardige aan het oude systeem was dat op grond van art. 1 VZW-wet een VZW nooit als handelaar werd beschouwd, zelfs indien die VZW handelsdaden stelde die bij een natuurlijke persoon of een vennootschap als een aanvullend of hoofdberoep zouden worden beschouwd (M. DENEF, Economische activiteiten van VZW en stichting, Kalmthout, Biblo, 2003, 262 e.v.). Art. 1 VZW-Wet was in de praktijk daardoor verworden van een verbod (“geen commerciële activiteiten”) tot een faciliterende fictie (“nooit onderworpen aan het handelsrecht, zelfs niet bij duurzame commerciële activiteiten”).

Reeds voorafgaand aan het WVV, heeft het ondernemingsrecht het level playing field tussen for profits-vormen en non-profitvormen hersteld. Voor economische regels zoals de mededinging en de marktpraktijken geldt dat deze verplichtingen ook gelden voor VZW’s die een economische activiteit voeren. Dat was reeds zo, dat blijft.

Met de invoering van Boek XX en Wet Hervorming Ondernemingsrecht werd in 2018 de regels van handelsrecht ook vastgeknoopt aan het formeel ondernemingsbegrip van art. I.1. 1° al. 1 WER. Is o.a. een onderneming: elke rechtspersoon, toch als het een privaatrechtelijke rechtspersoon betreft. Dus: ook de VZW. Elke VZW is onderworpen aan het insolventierecht, kan worden gedaagd voor de ondernemingsrechtbank, moet het ondernemingsbewijsrecht tegen zich dulden en valt onder het “vermoeden van hoofdelijkheid”.

Boek XX WER doet overigens meer dan de VZW onderwerpen aan het insolventierecht. Met de invoering werden ook bijzondere faillissementsaansprakelijkheden verhuist van het vennootschapsrecht naar het insolventierecht. De Wet van 11 augustus 2017 heft art. 265, 409 en 530 W.Venn op en vervangt deze bepalingen door art. XX.225-226 WER (dat opnieuw zeker geen identieke kopie is van de voorgangers in het W.Venn.). Met de verhuis werd ook het toepassingsgebied ratione societatis ingrijpend gewijzigd. In het WER gelden deze bepalingen principieel voor alle rechtspersonen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid (nl. alle ondernemingen met uitzondering van de onderneming-natuurlijke persoon; zie art. XX.224). De nieuwe aansprakelijkheidsgronden gelden ook in bv. een VZW of stichting (maar ook een VOF, Comm.V, CVOA en een maatschap). Zie voor de uitsluitingen voor kleine ondernemingen hier.

Die uitbreiding lijkt logisch: organisaties die dezelfde activiteiten mogen verrichten moeten daarbij ook aan dezelfde spelregels worden onderworpen.

* * *

Het komt ons voor dat het WVV die logica niet consequent doortrekt. Voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid van alle vennoten geldt er een “gemeen recht” inzake een plicht tot het opstellen van een financieel plan en een aansprakelijkheid van oprichters voor de toereikendheid van het aanvangsvermogen, zie art. 5:4, 5:16, 2°, 6:5, 6:17, 2°, 7:3 en 7:17, 2° WVV. Het is formeel geen gemeen recht; het staat immers niet in een deel met gemeenschappelijke bepalingen. Het is wel materiëel gemeen recht omdat dezelfde regel nagenoeg gelijkluidend wordt herhaald voor verschillend vormen.

De verantwoording hangt nauw samen de niet-aanspakelijkheid van de vennoten. Een groot stuk van het risico bij insolvabiliteit wordt hierdoor afgewenteld op schuldeisers van de organisatie. Het financieel plan en de oprichtersaansprakelijkheid prikkelen de oprichters om de belangen van de schuldeisers van organisatie mee in rekening te nemen.

Diezelfde reden gaat ook op voor verenigingen en stichtingen, die evenzeer economische activiteiten met het daarbijhorend risico, kunnen ondernemen.

Is de aanwezigheid van een belangeloos doel voldoende om oprichters van verenigingen en stichtingen anders te behandelen (met alle caveats over de onduidelijkheid en relativiteit van dit begrip)? Het komt me voor van niet.

Enerzijds kan de belangeloosheid van de betrokkenen in een non profit een reden zijn om hen minder streng te behandelen.

Anderzijds is de belangeloosheid net een reden tot grote bezorgdheid. Aandeelhouders hebben nog skin in the game, omdat ze een inbreng hebben gedaan en de hoop hebben dat ze uitkeringenn uit de vennootschaps kunnen kijgen. Leden van een vereniging zijn daarentegen gedesinteresseerd: de afwezigheid van een financiëel belang kan zorgen voor de afwezigheid van belangstelling.

Zeker bij verenigingen en stichtingen met substantiële economische activiteiten zien we geen verantwoording voor een behandeling die verschilt met die van vennootschappen. De regels inzake het aanvangsvermogen behoren regels te zijn die “gemeen” zijn tussen alle organisaties met beperkte aansprakelijkheid.

* * *

Dan rest nog de vraag hoe de gelijkheid te creëren. De wetgever kan uiteraard de regels voor BV, CV en NV uitrollen naar de VZW en stichting. Een andere optie is echter veel simpeler: het financieel plan en de oprichters aansprakelijkheid schrappen bij de vennootschappen. Eerder hier en hier werdende sterke beperkingen van deze remedies besproken.

Blijven de schuldeisers dan niet overal in de kou? Nee, er is immers nog altijd de wrongful trading-aansprakelijkheid voor bestuurders van art. XX.227 WER.  Aansprakelijkheid wegens wrongful trading verricht een gelijkaardige functie als de oprichtersaansprakelijkheid. Oprichtersaansprakelijkheid wegens een kennelijk ontoereikend aanvangskapitaal kan gezien worden als wrongful trading vanaf de oprichting.

Art. XX.227 WER geldt voor elke vennootschap (zelfs die zonder rechtspersoonlijkheid) en elke rechtspersoon, dus ook de verenigingen en stichtingen.

Lees hier het originele artikel