Hoe vermijd ik bestuurders-aansprakelijkheid in het geval van een faillissement (Intinya)

Auteur: Intinya

Als bestuurder ben je er zowel tegenover de vennootschap, als tegenover derden toe gehouden om jouw opdracht behoorlijk te vervullen.

Meer bepaald kunnen bestuurders aansprakelijkheid oplopen voor daden die een normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurder in dezelfde omstandigheden redelijkerwijze niet zou stellen.

Veelal wordt bestuurdersaansprakelijkheid slechts ingeroepen na een faillissement. Zolang de vennootschap al haar verplichtingen kan blijven voldoen, voelt niemand doorgaans immers de nood om de bestuurders persoonlijk aan te spreken. Dit wijzigt als er in een faillissement onbetaalde schuldeisers achterblijven. In het geval van een dreigend faillissement doen bestuurders er dan ook goed aan om extra voorzichtig en zorgvuldig te zijn.

De algemene norm

Op het moment dat de continuïteit van een onderneming in het gedrang komt, moet het bestuursorgaan beraadslagen over de eventuele maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de onderneming voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren.

De alarmbelprocedure

Daarnaast moet het bestuursorgaan een specifieke procedure, de alarmbelprocedure, volgen indien haar solvabiliteit of liquiditeit ernstig dreigt te worden aangetast. In de besloten vennootschap (de BV) is dit het geval indien het netto-actief van de vennootschap negatief dreigt te worden of is geworden, alsook als het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens twaalf maanden haar schulden te voldoen. In de naamloze vennootschap (NV) is dit het geval indien het netto-actief ten gevolge van geleden verlies gedaald is tot minder dan de helft van het kapitaal, en (nogmaals) indien het netto-actief verder daalt tot minder dan een vierde van het kapitaal.

In die omstandigheden dient het bestuursorgaan aan de aandeelhouders voor te stellen om de vennootschap te ontbinden, dan wel om de activiteiten verder te zetten op basis van de door het bestuursorgaan voorgestelde herstelmaatregelen. Indien het bestuursorgaan deze procedure niet respecteert, worden de bestuurders vermoed persoonlijk aansprakelijk te zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Deze schade kan bestaan uit de schulden die niet meer zouden zijn ontstaan indien de activiteiten van de vennootschap zouden zijn stopgezet op het moment dat de alarmbelprocedure had moeten worden toegepast.

De bijzondere aansprakelijkheden

Opdat het bestuursorgaan extra zorgvuldig zou zijn in het geval van een dreigend faillissement, riep de wetgever eveneens enkel bijzondere faillissementsaansprakelijkheden in het leven.

Zo kan een bestuurder in het geval van een faillissement aansprakelijk gesteld worden voor een deel of het geheel van de onbetaalde schulden van de vennootschap indien komt vast te staan dat hij een kennelijke grove fout beging die bijdroeg aan het faillissement, bijvoorbeeld de onttrekking van activa of het niet voeren van een boekhouding. Hetzelfde geldt wanneer het bestuur de activiteiten van de vennootschap verderzette, terwijl het wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht meer was om een faillissement te vermijden.

De wetgever installeerde eveneens enkele bijzondere aansprakelijkheden om te vermijden dat een vennootschap in financiële moeilijkheden zich kunstmatig krediet zou verstrekken ten koste van bepaalde publieke schuldeisers, zoals de BTW en de bedrijfsvoorheffing. Zo kan de herhaalde niet betaling van BTW en bedrijfsvoorheffing tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor de op het moment van een faillissement onbetaald gebleven BTW en bedrijfsvoorheffing leiden.

Bestuurders die in de periode van vijf jaar voorafgaand aan een faillissement reeds betrokken waren bij twee of meerdere faillissementen kunnen ook persoonlijk aangesproken worden voor de op het moment van het faillissement onbetaald gebleven sociale zekerheidsbijdragen.

Tot slot wenste de wetgever absoluut te vermijden dat een vennootschap in financiële moeilijkheden zich kunstmatig krediet zou verschaffen op de kap van het personeel. In die zin kan het niet betalen van loon zelfs een misdrijf vormen.

Enkele concrete tips

Samengevat hebben de bestuurders van een vennootschap in financiële moeilijkheden het recht en zelfs de plicht om alle redelijke inspanningen te leveren om een vennootschap te redden. Op het moment dat het vaststaat dat een faillissement niet meer kan worden vermeden, dienen de boeken evenwel te worden neergelegd.

Enkele concrete aanbevelingen:

• Houd een kasplanning bij voor de komende twaalf maanden;
• Vergader regelmatig om de nodige herstelmaatregelen te nemen en de situatie op te volgen;
• Stel uitgebreide notulen van de vergaderingen op waaruit blijkt dat weloverwogen en zorgvuldig werd gehandeld;
• Win deskundig advies in;
• Respecteer de alarmbelprocedure;
• Betaal het loon van de werknemers, de BTW en de bedrijfsvoorheffing bij voorrang;
• Ga tijdig over tot de neerlegging van de boeken indien er kennelijk geen redelijk perspectief meer is om de activiteiten te behouden.

Bron: Intinya