Hoe moet een controleverslag bij wijziging van de rechten verbonden aan soorten praktisch worden benaderd (Monard Law)

Auteurs: Benoit Samyn en Frederik Meuwissen (Monard Law)

1. INLEIDING

In deze bijdrage wordt kort ingegaan op de formaliteiten die moeten worden vervuld bij de wijziging van de rechten verbonden aan soorten aandelen. Daarnaast wordt ook uiteengezet hoe de rechtspraktijk de draagwijdte van de verplichting tot het opmaken van een controleverslag heeft geïnterpreteerd.

Overeenkomstig artikel 7:155 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (het “WVV”) kan de algemene vergadering de uitgifte van nieuwe soorten van aandelen of winstbewijzen goedkeuren, één of meer soorten afschaffen, de rechten verbonden aan een soort gelijkstellen met de rechten van een andere soort, of de respectieve rechten verbonden aan een soort van effecten rechtstreeks of onrechtstreeks wijzigen, mits de formaliteiten voorzien in artikel 7:155 WVV worden vervuld.[1]

Hoewel in deze bijdrage uitsluitend wordt verwezen naar het regime van toepassing op de naamloze vennootschap (artikel 7:155 WVV) zijn de hierin opgenomen principes overigens naar analogie van toepassing op de besloten vennootschap (artikel 5:102 WVV) en de coöperatieve vennootschap (artikel 6:87 WVV).

Eén van deze formaliteiten (naast de verplichting van het bestuur om een verslag op te maken en het besluit inzake de soortwijziging te laten nemen door de algemene vergadering ) is de verplichting om in bepaalde gevallen een controleverslag te laten opmaken door de commissaris of (indien er geen commissaris benoemd is) een bedrijfsrevisor of een externe accountant aangewezen door het bestuursorgaan. In de praktijk vormt de draagwijdte van de verplichting tot het opmaken van dergelijk controleverslag een bron van onzekerheid en bijgevolg ook van discussie.

2. FORMALITEITEN VOORZIEN IN ARTIKEL 7:155 WVV

Overeenkomstig artikel 7:155 WVV moet elke beslissing inzake soortwijziging goedgekeurd worden door de algemene vergadering met naleving binnen elke soort van de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten voorgeschreven voor een statutenwijziging.

Daarnaast moet voorafgaand aan deze algemene vergadering een bijzonder bestuursverslag worden opgemaakt, waarin het bestuursorgaan de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan op de rechten van de bestaande soorten verantwoordt. Als aan het verslag van het bestuursorgaan financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen, moet voorafgaand aan de algemene vergadering eveneens een controleverslag worden opgemaakt door de commissaris of (indien er geen commissaris benoemd is) een bedrijfsrevisor of een externe accountant aangewezen door het bestuursorgaan.

Als aan de voorgestelde soortvorming geen financiële of boekhoudkundige elementen ten grondslag liggen, kan het bestuursorgaan ermee volstaan dat in zijn verslag aan te geven.

Het bestuursverslag en, in voorkomend geval, het controleverslag moet(en) ter griffie worden neergelegd en bekendgemaakt.

3. DRAAGWIJDTE VAN DE VERPLICHTING TOT HET OPMAKEN CONTROLEVERSLAG

Om te bepalen of een controleverslag moet worden opgemaakt, is de hamvraag dus of aan het bestuursverslag financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen. Deze vraag is in de praktijk van cruciaal belang aangezien het ontbreken van een controleverslag terwijl dit wél vereist is de nietigheid tot gevolg heeft van het besluit van de algemene vergadering inzake de soortwijziging.

De wetgever heeft het begrip “financiële en boekhoudkundige gegevens” echter niet gedefinieerd. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt evenmin wat hier concreet mee wordt bedoeld, noch wanneer nu precies financiële en boekhoudkundige gegevens “aan de grondslag liggen” van het bestuursverslag. De parlementaire voorbereiding geeft enkel als voorbeeld dat aan de voorgestelde soortvorming géén financiële of boekhoudkundige elementen ten grondslag liggen bij de creatie van een soort van aandelen waaraan uitsluitend voordrachtsrechten (zoals voordracht van een bestuurder) worden toegekend. Dit wettelijk kader biedt onvoldoende houvast, aangezien in de praktijk zelden uitsluitend voordrachtsrechten worden toegekend aan een soort van aandelen.

Door het gebrek aan afdoende wettelijke richtlijnen op dit vlak is de rechtspraktijk zelf aan de slag gegaan met de interpretatie van dit begrip, hetgeen tot uiteenlopende meningen heeft geleid.

Zo meent het Instituut van de Bedrijfsrevisoren dat slechts in uitzonderlijke gevallen géén controleverslag vereist is, ongeacht de aard van de rechten die aan de relevante soort(en) zijn toegekend. Dit standpunt is een directe reactie op het standpunt van bepaalde rechtspractici dat een controleverslag slechts vereist zou zijn als het bestuursverslag uitdrukkelijk financiële en boekhoudkundige gegevens bevat, ongeacht de aard van de rechten die aan de relevante soort(en) zijn toegekend.

Een breder gedragen standpunt in de praktijk is dat een onderscheid moet worden gemaakt naargelang de aard van de rechten die aan de relevante soort(en) zijn toegekend. Indien financiële rechten verbonden zijn aan de relevante soort(en) (zoals bijvoorbeeld liquidatiepreferenties, preferentiële dividendrechten of ratchet regelingen), moet worden aangenomen dat financiële en boekhoudkundige gegevens aan de grondslag liggen van het bestuursverslag en moet bijgevolg een controleverslag opgemaakt worden. Indien uitsluitend niet-financiële rechten verbonden zijn aan de relevante soort(en) (zoals bijvoorbeeld voordrachtsrechten) is geen controleverslag vereist. Dit standpunt lijkt in de praktijk te worden bijgetreden zowel door advocaten en notarissen als ook door bedrijfsrevisoren.

Zolang de wetgever het niet verduidelijkt, blijft het al dan niet bestaan van de verplichting tot de opmaak van een controleverslag een feitenkwestie die voer kan zijn voor discussie met de verschillende personen betrokken bij de soortwijziging. Daartoe behoren niet alleen de bestuurders en de aandeelhouders van de vennootschap, maar ook hun respectieve juridische adviseurs, de instrumenterende notaris en de commissaris (indien benoemd).

Gezien de nietigheidssanctie die verbonden is aan de verplichting tot opmaak van het controleverslag is het aan te raden om steeds zo snel mogelijk het standpunt van deze personen te kennen, zodat het controleverslag desgevallend tijdig opgemaakt kan worden.

[1] Hoewel in deze bijdrage uitsluitend wordt verwezen naar het regime van toepassing op de naamloze vennootschap (artikel 7:155 WVV) zijn de hierin opgenomen principes overigens naar analogie van toepassing op de besloten vennootschap (artikel 5:102 WVV) en de coöperatieve vennootschap (artikel 6:87 WVV).

Bron: Monard Law