Het (vennootschaps)leven zoals het is in moeilijke tijden… Bestuurders-aansprakelijkheid in geval van kennelijk grove fout (art. XX.225 WER) (Paqt Advocaten)

1- De schulden overtreffen de baten

De vordering kan enkel worden gesteld na faillissement voor feiten van voor het faillissement.

Als de aansprakelijkheid wordt weerhouden, geldt ze voor het geheel of een deel van de schulden (begrensd tot het netto passief). De rechter kan hierover oordelen in functie van de concrete situatie.

Vereist is dat de schulden van het faillissement de baten overtreffen: het actief moet dus ontoereikend zijn om de schuldeisers en kosten te betalen. In de meeste faillissementen zal vrij snel duidelijk zijn dat dit effectief zo is.

2 – Bestuurders in de ruime zin

Lopen het risico op aansprakelijkheid “de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad”.

Werkelijke bestuursbevoegdheid veronderstelt:

• Het stellen van een positieve daad van bestuur;

• Die de vennootschap verbindt;

• En bovendien in volle onafhankelijkheid werd gesteld.

Dit impliceert dat een persoon die een taak uitvoert in opdracht van een bestuurder, geen bestuurder is in de zin van artikel XX.225 WER.

Feitelijke bestuurders, alsook gewezen bestuurders of papieren bestuurder, vallen wel onder het toepassingsgebied van deze aansprakelijkheidsgrond.

3 – Kennelijk grove fout

Een bestuurder kan worden aangesproken op basis van een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap.

Het gaat over een flagrante, onvergeeflijke fout die een redelijk zorgvuldige en voorzichtige ondernemer niet zou hebben begaan en die in strijd is met de essentiële regels van het ondernemingsleven.[1]

Toch werd in de rechtspraak reeds bevestigd dat het ook kan gaan om kleinere fouten die op zich afzonderlijk wellicht te weinig zwaarwegend zijn, maar in hun samenhang gezien wel te beschouwen zijn als een kennelijk grove fout.[2]

4 – Fout droeg bij aan het faillissement

De kennelijk grove fout moet hebben bijgedragen aan het faillissement. Dit betekent niet dat het de enige oorzaak moet zijn.

In de rechtspraak werd reeds bevestigd dat er geen oorzakelijk verband vereist is tussen de fout en de schade.[3]

5 – Niet voor kleine vennootschappen

Deze aansprakelijkheidsgrond kan niet worden ingeroepen tegen bestuurders van een gefailleerde vennootschap die:

• over de drie boekjaren voor het faillissement, of, indien de onderneming sedert minder dan drie jaar is opgericht, alle boekjaren voor het faillissement, een gemiddelde omzet van minder dan 620.000,00 euro, buiten btw, heeft verwezenlijkt en;

• wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000,00 euro.

Opgelet: hoewel deze aansprakelijkheid dus niet speelt bij kleine ondernemingen, kan een bestuurder daar wel nog aansprakelijkheid oplopen op basis van artikel 1382 Oud B.W. Hierbij dient dan wel een fout, schade en oorzakelijk verband te worden aangetoond.

6 – Voorbeelden uit de rechtspraak van kennelijk grove fout:

• Niet naleving van de regels inzake belangenconflicten[4]

• Laattijdige neerlegging van de boeken waarbij er een belangrijke toename was van het passief zonder dat hier een toename van het actief tegenover stond[5]

• Onredelijk laten oplopen van een rekening-courant van een zustervennootschap: waarbij de rechtbank oordeelde dat het vennootschapsbelang werd miskend[6]

• Vergokken van financiële middelen van de vennootschap[7]

Belangrijk is dat de rechter telkens een beoordeling in concreto zal maken en zich moet plaatsen op het tijdstip van de fout (en de feiten dus niet mag beoordelen met de kennis van vandaag).

Bij ondernemers natuurlijke personen zal een eventueel verzet tegen de door hen gevraagde kwijtschelding van restschulden beoordeeld worden aan de hand van dezelfde criteria. Degene die zich verzet tegen de kwijtschelding (zij het de curator, een schuldeiser of het openbaar ministerie) zal moeten aantonen dat de gefailleerde vóór het faillissement kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen aan het faillissement.

[1] Orb. Gent, afd. Brugge 15 maart 2021, TIBR 2021, nr. 2, 30-33

[2] Orb. Gent, afd. Brugge 15 maart 2021, TIBR 2021, nr. 2, 30-33

[3] Cass. 9 oktober 2020, TIBR 2021, nr. 1, 35-36

[4] Cass. 9 oktober 2020, TIBR 2021, nr. 1, 35-36.

[5] Antwerpen 2 juni 2022, TIBR 2022, nr. 2, 47-49 en Rb. Kh. Gent, afd. Brugge 5 februari 2018, TIBR 2019, nr. 1, 14-17.

[6] Gent 22 juni 2020, TIBR 2022, nr. 1, 34-44.

[7] Orb. Gent (afd. Brugge), 4 april 2022, TIBR 2022, nr. 2, 51-54.