HR-aspecten bij M&A transacties

Mr. Nele Van Kerrebroeck (Linklaters)

Webinar op donderdag 16 mei 2024


Ondernemingsstrafrecht:
wat wijzigt er door boek I en boek II van het Strafwetboek?

Mr. Stijn De Meulenaer (Everest)

Webinar op dinsdag 11 juni 2024


Aandeelhoudersovereenkomsten
in het licht van de nieuwe wetgeving

Mr. Michaël Heene (DLA Piper)

Webinar op vrijdag 31 mei 2024

Het niet-concurrentie- en niet-afwervingsbeding in het vennootschapsrecht (Brickx Advocaten)

Auteur: Bas Schuermans (Brickx Advocaten)

Niet-concurrentiebeding

Inleiding

In tegenstelling tot de wettelijke regeling van het niet-concurrentiebeding in het arbeidsrecht[1] bestaat in het economisch recht of vennootschapsrecht geen wettelijke regeling van dit beding. Het uitgangspunt in deze rechtsdomeinen is dus de contractvrijheid van de partijen, waarbij deze vrijheid eindigt als het principe van de vrijheid van ondernemen (zoals gewaarborgd door artikel II.3 WER) in het gedrang komt (of dreigt te komen). Dit principe, dat volgens hogere rechtspraak van openbare orde is[2], vormt de hoeksteen van het economisch systeem nu het aan elk individu het recht geeft om vrij elke handel te drijven of elk beroep, bedrijf of economische activiteit uit te oefenen. Binnen dit beginsel past een principiële concurrentievrijheid[3], die echter via overeenkomst aan bepaalde beperkingen kan onderworpen worden, via het niet-concurrentiebeding. In deze blog bespreken we dit beding binnen het vennootschapsrecht.

Begrip

Met een niet-concurrentiebeding verbinden de contractpartijen zich ertoe om tijdens & na de beëindiging van de aandeelhoudersovereenkomst of het aandeelhouderschap, gedurende een bepaalde periode, geen gelijkaardige activiteiten als de vennootschap uit te oefenen en deze vennootschap dus geen concurrentie aan te doen. Dit verbod geldt doorgaans zowel wanneer een contractpartij persoonlijk, als onder de vorm van een (nieuwe of andere) vennootschap, een concurrerende activiteit zou starten.

In een vennootschapscontext wordt het beding opgenomen in een aandeelhoudersovereenkomst of in de statuten van de vennootschap zelf.

Geldigheidsvoorwaarden

Het niet-concurrentiebeding is maar verenigbaar met de vrijheid van ondernemen (van artikel II.3 WER) wanneer het deze vrijheid niet op een onevenredige wijze beperkt en het een proportioneel middel is om een rechtmatig belang van de begunstigde ervan te dienen[4].

Opdat het beding rechtsgeldig zou zijn, moet er voldaan zijn aan volgende voorwaarden:

  • Het mag geen onredelijke/onevenredige beperking op de vrijheid van ondernemen vormen.

Dit impliceert dat het beding niet tot gevolg mag hebben dat degene die ertoe gehouden is, niet meer in staat is om door zijn beroepsbedrijvigheid in een behoorlijk levensonderhoud te voorzien.

  • Het moet proportioneel zijn.

De vereiste van proportionaliteit vertaalt zich naar volgende beperkingen:

In de tijd: het beding moet een duurtijd bepalen waarbinnen het verbod moet gelden.

In een vennootschapscontext wordt doorgaans voorzien in een duurtijd van één tot drie jaar, te rekenen vanaf het vertrek van de aandeelhouder. De beperking binnen deze marges wordt door de rechtspraak doorgaans aanvaard als proportioneel en niet onredelijk, alhoewel door de rechter steeds een concrete feitelijke beoordeling zal gebeuren (waarbij bijvoorbeeld kan worden rekening gehouden met de betrokken sector, de duurtijd van de samenwerking, etc.).

In de ruimte: het beding moet beperkt zijn in de ruimte, met name tot het gebied waarbinnen de activiteiten werkelijk concurrentieel kunnen zijn ten opzichte van een vennootschap. De gebiedsomschrijving moet overeenstemmen met de daadwerkelijke geografische reikwijdte van de activiteiten van de vennootschap.

Wat betreft de verboden activiteiten: de verboden activiteiten dienen voldoende specifiek en nauwkeurig omschreven te worden in het licht van de activiteiten van de vennootschap. Dit om te vermijden dat de verboden activiteiten te ruim en algemeen gesteld zijn.

Bovenstaande beperkingen moeten steeds beschouwd worden in het licht van het doel van het niet-concurrentieverbod. Het volstaat met andere woorden niet om eender welke beperking in tijd, ruimte en verboden activiteiten op te nemen. Of deze beperkingen voldoende verregaand zijn en het beding dus niet excessief is, moet in het licht van de concrete feitelijke omstandigheden getoetst worden.

  • Een niet-concurrentieverplichting mag niet verder reiken dan noodzakelijk is teneinde het rechtmatig belang van de begunstigde te dienen. De concurrentie van een medecontractant moet daadwerkelijk een gevaar vormen voor de begunstigde, hetgeen een feitelijke beoordeling vergt.

Opdat men het bewijs zou kunnen leveren dat aan bovenstaande voorwaarden voldaan is, dient het niet-concurrentiebeding schriftelijk bepaald te worden. Zo niet zal het moeilijk (zo niet onmogelijk) worden om zich als schuldeiser te gaan beroepen op enig niet-concurrentiebeding, al was het maar vermits men in dergelijk geval een bewijsproblematiek heeft betreffende het bestaan en de modaliteiten van een niet-concurrentieverplichting. Bovendien zal het schriftelijk karakter ervoor zorgen dat kan worden voorzien in een forfaitaire schadevergoeding bij de miskenning van het beding[5]. Bij gebreke hieraan dient, bij een eventuele vordering in rechte, het bewijs van de werkelijk geleden schade te worden geleverd.

Sanctie

Wanneer een contractuele niet-concurrentieverplichting onvoldoende beperkt is, en dus niet voldoet aan de bovenstaande voorwaarden, maar daarentegen een bovenmatige beperking van de concurrentie oplegt wat het voorwerp, het grondgebied of de duur betreft, kan de rechter de gehele of gedeeltelijke nietigheid van het beding uitspreken. De rechter kan, als een gedeeltelijke nietigheid van dergelijk beding mogelijk is, de nietigheid ervan beperken tot het deel dat strijdig is met de openbare orde, voor zover het behoud van het gedeeltelijk nietig verklaarde beding overeenstemt met de bedoeling van de (contract)partijen[6].

Om deze reden wordt in de overeenkomst vaak gestipuleerd dat nietige clausules slechts worden herleid of gematigd tot hetgeen maximaal de wettigheidstoets doorstaat.

Ten aanzien van (formele en feitelijkebestuurders

Betreffende de bestuurders van vennootschappen is er geen expliciete regeling voorzien in de Belgische wetgeving. Niettemin wordt uit een verplichting voor bestuurders om hun verbintenis (tot het besturen) tegenover een vennootschap te goeder trouw uit te voeren[7] en zich hierbij loyaal op te stellen, afgeleid dat ook zij onderworpen zijn aan het verbod op concurrentie jegens de vennootschap. Dit heeft tot gevolg dat een bestuurder tijdens diens bestuurdersmandaat geen (ander) bestuursmandaat, aandeelhouderschap of tewerkstelling bij een concurrent mag beginnen of zelf een concurrerende entiteit mag oprichten.

Dit verbod treedt in principe in werking bij de aanvaarding van het mandaat als een bestuurder en eindigt wanneer het (feitelijk of formeel) bestuurdersmandaat wordt beëindigd, tenzij dit contractueel anders is overeengekomen en ook onverminderd het verbod tot het stellen van daden van oneerlijke mededinging (oneerlijke marktpraktijken). Na het einde van het bestuurdersmandaat herwint derhalve de vrijheid van mededinging en geldt geen contractueel (of post-feitelijk) concurrentieverbod in hoofde van de gewezen (feitelijke of formele) bestuurder op basis van zijn loyaliteitsverplichting[8]. Een gewezen bestuurder mag dus zijn voormalige vennootschap beconcurreren, maar moet zich ervoor behoeden zich niet schuldig te maken aan oneerlijke marktpraktijken/mededinging waardoor de beroepsbelangen van de vennootschap geschaad worden[9] (te denken valt aan schending van de discretieplicht door gebruik te maken van, door het uitgeoefende bestuurdersmandaat verzamelde, vertrouwelijke informatie[10]).

Niet-afwervingsbeding

De vrijheid van mededinging, concurrentie en ondernemen impliceert dat men het personeel, de cliënten en leveranciers van een concurrent kan afwerven[11]. Via overeenkomst kan men zich echter beschermen tegen dergelijke afwerving via een niet-afwervingsbeding. Hoewel een niet-afwervingsbeding vaak in één adem met het niet-concurrentiebeding wordt genoemd, hebben beide clausules een andere finaliteit.

Met het niet-afwervingsbeding verbinden de contractpartijen zich ertoe om tijdens en na de beëindiging van een aandeelhoudersovereenkomst of het aandeelhouderschap, gedurende een bepaalde periode, niet actief personeel, zelfstandige medewerkers, klanten of leveranciers weg te nemen bij/af te werven van de vennootschap.

Net zoals voor een niet-concurrentiebeding bestaat ook voor een niet-afwervingsbeding geen specifieke wettelijke regeling. Hierdoor heerst opnieuw de contractvrijheid, waarbij partijen derhalve vrij zijn om het beding op te stellen en de inhoud ervan te bepalen. Het is evenwel duidelijk dat ook een contractueel verbod tot het actief afwerven van bovenstaande groepen een beperking vormt van de vrije concurrentie en principiële vrijheid van ondernemen, zodat ook deze clausule beperkingen in de tijd, ruimte en tevens naar voorwerp in ogenschouw zal moeten nemen wil zij niet op een (gehele of gedeeltelijke) sanctie van nietigheid botsen. De geldigheidsvoorwaarden van een niet-concurrentiebeding (supra) gelden derhalve mutatis mutandis ook voor een niet-afwervingsbeding. Zo moet ook het niet-afwervingsbeding voldoen aan de vereiste van proportionaliteit.

***

[1] Artikel 65 Arbeidsovereenkomstenwet, BS 22 augustus 1978.

[2] Cass. (1e k.) (voltallige zitting) 25 juni 2015, AR C.14.0008.F, Arr.Cass. 2015, afl. 6-8, 1757; Cass. (1e k.) 23 januari 2015, Arr.Cass. 2015, afl. 1, 217.

[3] De principiële concurrentievrijheid kent ook wettelijke beperkingen, in het bijzonder de wettelijke regels die de oneerlijke concurrentie beteugelen en de wettelijke uitzonderingen die een concurrentieverbod opleggen (zoals bij de overdracht van een handelszaak).

[4] Antwerpen 28 april 2021, NJW 2023, afl. 481, 353.

[5] Let op: wanneer de bedongen schadevergoeding kennelijk onredelijk (hoog) is, kan de rechter ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, overgaan tot matiging van het schadebeding in toepassing van artikel 5:88, §2 B.W.

[6] Cass. (1e k.) (voltallige zitting) 25 juni 2015, AR C.14.0008.F, Arr.Cass. 2015, afl. 6-8, 1757.

[7] Krachtens artikel 1134, 3de lid (oud) B.W. moeten overeenkomsten ter goeder trouw worden uitgevoerd.

[8] Cass. (1e k.) 25 juni 2020, AR C.18.0144.N, NJW 2021, afl. 438, 211, noot S. DE GEYTER.

[9] S. DE GEYTER, “Niet-concurrentieverbintenis van bestuurders”, NJW 2021, afl. 438, 194-199.

[10] H. DE WULF, S. DE GEYTER, “Rechten en plichten van bestuurders: een overzicht van de algemene juridische beginselen” in L. VAN DEN BERGHE en T. BAELDEN (eds.), Vademecum van de bestuurder, Mechelen, Kluwer, 2007, 136-137.

[11] Gent 28 juni 2021, Jaarboek Marktpraktijken 2021, afl. 1, 155.

Bron: Bricks Advocaten

» Bekijk alle artikels: Vennootschappen & Verenigingen