Gun jumping: Hof van Justitie verduidelijkt wat wel en niet mag (Flex Advocaten)

Auteur: Flex Advocaten

De term “gun jumping” is vooral gekend in de M&A praktijk. Het beschrijft de situatie waarin fusionerende bedrijven een verplichte notificatie van hun geplande fusie moeten doen aan de Mededingingsautoriteit, en reeds (delen van) de fusie beginnen uit te voeren of implementeren voordat de verplichte wachtperiode voorbij is. De laatste jaren is de aandacht van mededingingsautoriteiten voor gun jumping meer aangescherpt, en ook de boetes voor een inbreuk worden groter. Het Hof van Justitie heeft zeer recent een arrest geveld waarin ze meer duidelijkheid verschaft over welke gedragingen al dan niet toegelaten zijn in afwachting van een goedkeuring van de fusie.

Altice is een Nederlandse onderneming die zich in 2018 schuldig had gemaakt aan gun jumping, wat in feite neerkomt op een schending van de Europese regels voor concentratiecontrole. De geplande overname van PT Portugal werd voortijdig uitgevoerd, gedeeltelijk nog voordat een melding aan de Commissie was gedaan, en gedeeltelijk voordat de Commissie haar goedkeuring had gegeven. Hieruit volgde een boete voor Altice van 124,5 miljoen euro. In 2021 vocht het bedrijf de boete aan voor het Gerecht, maar tevergeefs. Ook na een hoger beroep voor het Hof van Justitie in 2023, blijft de boete verschuldigd (zij het in kleine mate verlaagd).

Zowel het Gerecht als het Hof bevestigd de beslissing van de Commissie. Hoewel de koop-verkoopovereenkomst Altice wel reeds het recht gaf om een beslissende invloed uit te oefenen over PT Portugal voor de “closing”, gold er nog een uitvoeringsverbod omdat de Commissie nog geen goedkeuring had gegeven. Het Hof van Justitie onderschrijft de dubbele geldboete die hiervoor aan het bedrijf werd opgelegd. De Commissie had terecht een inbreuk vastgesteld op zowel het uitvoeringsverbod als de aanmeldingsverplichting (art. 4 en art. 7 van de EU-Concentratieverordening). Voor elke inbreuk kon een afzonderlijke geldboete worden opgelegd.

Voor de praktijk is dit arrest vooral van belang omdat het meer duidelijkheid biedt over de vetorechten die een beslissende invloed verschaffen over de over te nemen onderneming. Uit het oordeel van het Hof valt af te leiden dat vetorechten, zowel tezamen als afzonderlijk uitgeoefend, “gun jumping” uitmaken wanneer zij betrekking hebben op:

1. De benoeming en het ontslag van het hogere management van de doelonderneming.
2. Het prijsbeleid van de doelonderneming.
3. De dagelijkse commerciële aangelegenheden van de doelonderneming (meer bepaald het afsluiten, beëindigen, en wijzigen van overeenkomsten boven bepaalde drempelbedragen).

Niettemin kunnen bepaalde vetorechten noodzakelijk zijn om de waarde van de doelonderneming te vrijwaren in afwachting van de fusie. Deze kunnen gerechtvaardigd zijn. In het geval van Altice, gingen de toegekende vetorechten veel verder dan wat nodig was om de waarde van PT Portugal te vrijwaren. Daarnaast had Altice tussen “signing” en “closing” daadwerkelijke operationele controle uitgeoefend over PT Portugal. Enkel één specifieke handeling, het veto van Altice tegen de opstart van een tv-kanaal, was volgens het Hof noodzakelijk om de reputatie en waarde van PT Portugal te vrijwaren. Hierdoor werd de boete met een klein bedrag verlaagd. Voor andere praktijken was de opgelegde boete volgens het Hof terecht.

Ook de uitwisseling tussen de fusionerende ondernemingen van commercieel gevoelige informatie droeg volgens het Hof bij tot de “gun jumping”. Partijen moeten extra voorzichtig zijn wanneer zij voorafgaand aan de sluiting van de transactie reeds gevoelige informatie willen delen. Dit gebeurt bij voorkeur uitsluitend in het kader van het due-diligence onderzoek. Elke uitwisseling van informatie na “signing” maar voor “closing” kan maar beter tot een minimum beperkt blijven. Idealiter wordt dit geregeld in een degelijke “clean teams”-regeling. In principe kunnen we besluiten dat elke clausule die op een bepaalde manier het commerciële beleid van de doelonderneming kan beïnvloeden tussen “signing” en “closing”, met een grote voorzichtigheid moet worden onderhandeld.

Bron: Flex Advocaten