Genoteerde vennootschappen: wijzigingen op komst voor bestuurders én aandeelhouders (LegalNews)

Vennootschappen & Verenigingen | 29 maart 2024

Auteur: Marc Vandecasteele (LegalNews)

Een onderdeel van de Wet van 27 maart 2024 houdende bepalingen inzake digitalisering van justitie en diverse bepalingen Ibis, welke werd gepubliceerd in het Staatsblad van 29 maart 2024, heeft betrekking op genoteerde vennootschappen.

Volgende wijzigingen zijn voorzien:

1. De rol van de onafhankelijke bestuurders van de beursgenoteerde vennootschappen versterken en instelling van een beroepsverbod voor veroordeelde bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen.

Artikel 109

Artikel 7:86 van hetzelfde wetboek, gewijzigd door de wet van 28 april 2020, waarvan de bestaande tekst paragraaf 1 zal vormen, wordt aangevuld met een paragraaf 2, luidende: “§ 2. De bestuurders in genoteerde vennootschappen en organisaties van openbaar belang bedoeld in artikel 1:12, 2°, mogen zich niet in één van de in artikel 20 van de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen voorziene gevallen bevinden.”

Memorie van Toelichting:

‘Artikel 109 voegt een nieuwe paragraaf toe in artikel 7:86 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen die voorziet in een beroepsverbod voor bestuurders of kandidaat-bestuurders veroordeeld tot bepaalde ernstige misdrijven, zoals o.m. witwassen, misbruik van voorwetenschap en omkoping. Het verbod is zodanig fundamenteel voor het vertrouwen in het financieel systeem in het algemeen en de reputatie en integriteit van de daarin betrokken ondernemingen dat dit beroepsverbod reeds algemeen van toepassing was voor een brede groep van financiële gereglementeerde instellingen en beroepen. Dit op dezelfde wijze voor grote financiële instellingen zoals kredietinstellingen, als voor ondernemingen met een lager risicoprofiel. Aangezien de genoteerde vennootschappen een belangrijke schakel vormen in het financieel systeem, is het niet aanvaardbaar dat personen veroordeeld voor deze misdrijven in een genoteerde vennootschap een bestuursmandaat zouden kunnen opnemen. Het beroepsverbod beoogt deze lacune recht te zetten en zal daardoor bijdragen aan het vertrouwen van de stakeholders in de genoteerde vennootschappen.

Artikel 20 van de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen bepaalt ook de termijn waarvoor het beroepsverbod geldt, deze termijn wordt bepaald door de opgelegde strafmaat en is niet afhankelijk van het type of de activiteit van de onderneming waar de betrokkene actief wenst te zijn.

Artikel 110

In hetzelfde wetboek wordt een artikel 7:86/1 ingevoegd, luidende: “Art. 7:86/1. In genoteerde vennootschappen zijn minstens drie bestuurders onafhankelijk als bedoeld in artikel 7:87. Voldoet de samenstelling van de raad van bestuur om welke reden dan ook niet of niet langer aan de vereiste gesteld in het eerste lid, dan stelt de eerstvolgende algemene vergadering een raad van bestuur samen die wel aan deze vereiste voldoet, zonder dat dit afbreuk doet aan de regelmatigheid van de samenstelling van de raad van bestuur tot op dat ogenblik. Elke andere benoeming is nietig. Ingeval de raad van bestuur na de algemene vergadering bedoeld in het tweede lid niet is samengesteld overeenkomstig het eerste en het tweede lid, dan wordt elk financieel of ander voordeel dat aan de bestuurders toekomt op grond van hun mandaat vanaf dat ogenblik geschorst, tot op het ogenblik waarop de samenstelling van de raad van bestuur terug in overeenstemming is.”

Memorie van Toelichting:

Artikel 110 voegt een nieuw artikel 7:86/1 toe aan het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Dit artikel is erop gericht om de minimale aanwezigheid van drie onafhankelijke bestuurders in de wet te verankeren. Dit principe is reeds lang een aanbeveling opgenomen in de Corporate Governance Code en wordt in de praktijk door een grote meerderheid van de genoteerde vennootschappen toegepast. Verder vormt het expliciet opnemen van een benoemingsplicht voor onafhankelijke bestuurders een nuttige verduidelijking. Voorheen bleek deze verplichting enkel indirect uit de wettelijk bepaalde samenstelling van het auditcomité en remuneratiecomité en uit de wettelijk vereiste beoordeling van een comité van drie onafhankelijke bestuurders in het kader van de belangenconflictenregeling voorzien in artikel 7:97 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

Artikel 111

In artikel 7:87 van hetzelfde wetboek worden de volgende wijzigingen aangebracht:

in paragraaf 1, tweede lid, wordt het woord “minstens” ingevoegd tussen de woorden “voldoet, worden” en de woorden “de criteria”;
in paragraaf 1, tweede lid, wordt de laatste zin opgeheven;
in paragraaf 1, wordt tussen het tweede en het derde lid een lid ingevoegd, luidende: “Wanneer de raad van bestuur de kandidaatstelling van een onafhankelijke bestuurder voorlegt aan de algemene vergadering, bevestigt hij uitdrukkelijk geen indicatie te hebben van enig element dat de onafhankelijkheid als bedoeld in het eerste lid in twijfel zou kunnen trekken.”;
paragraaf 1, derde lid, dat het vierde lid wordt, wordt vervangen als volgt: “Wanneer de raad van bestuur de kandidaatstelling van een onafhankelijke bestuurder over wiens onafhankelijkheid als bedoeld in het eerste lid twijfel zou kunnen bestaan, voorlegt aan de algemene vergadering, licht hij deze indicaties(s) toe en zet hij de redenen uiteen waarom hij aanneemt dat de kandidaat daadwerkelijk onafhankelijk is als bedoeld in het eerste lid.”

Memorie van Toelichting:

Artikel 111 vervangt de eerste paragraaf van artikel 7:87 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Bij de invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen werd gekozen voor een systeem dat een algemene omschrijving van het begrip onafhankelijke bestuurder combineert met een governance mechanisme in de Corporate Governance Code. Deze keuze was ingegeven door het feit dat het bestaande systeem kampte met een overdaad aan formalisme. Bij de invoering was het evenwel geenszins de bedoeling om minder strengere regels op te leggen om te bepalen welke bestuurders als onafhankelijk zouden kunnen worden beschouwd. Doordat de wet expliciet voorziet in een vermoeden van onafhankelijkheid als een kandidaat-bestuurder aan de criteria van de code voldoet, worden deze criteria van de code echter vaak onterecht als exhaustieve en voldoende criteria beschouwd om het onafhankelijk karakter van een kandidaat te toetsen. Hierdoor verwordt het benoemingsvoorstel voor een onafhankelijke bestuurder momenteel vaak tot een formaliteit waarin louter wordt gesteld dat de kandidaat-bestuurder voldoet aan de criteria van de code. Het wettelijke vermoeden wordt geschrapt en wanneer een onafhankelijke bestuurder wordt voorgedragen aan de algemene vergadering moet het bestuursorgaan een expliciete verklaring afleggen dat het geen enkele indicatie heeft dat er aan de onafhankelijkheid kan worden getwijfeld. Het verstrekken van dergelijke verklaring impliceert dat het bestuursorgaan de kandidatuur effectief grondig heeft onderzocht. In het kader van dit onderzoek spreekt het voor zich dat de criteria van de code worden getoetst. Het louter voldoen aan deze criteria is op zich evenwel onvoldoende om te besluiten dat de betrokken kandidaat onafhankelijk is. Waar de code onder meer stelt in bepaling 3.5.5.a dat een onafhankelijke bestuurder niet ook een 10 % aandeelhouder van de vennootschap kan zijn, kan hieruit bijvoorbeeld niet zomaar worden afgeleid dat een 9 % aandeelhouder wél onafhankelijk is. Andere criteria van de code, zoals “geen betekenisvolle zakelijke relatie hebben met de vennootschap” vereisen dat het bestuursorgaan een concrete praktische toetsing doet. In die zin mag men ervan uitgaan dat het bestuursorgaan beschikt over een concreet intern beleid en procedure ter zake, afgestemd op en rekening houdende met de specificiteiten en karakteristieken van de onderneming. In het kader van zijn onderzoek is het niet meer dan logisch dat het bestuursorgaan (of het benoemingscomité) de kandidaat ook effectief bevraagt: beschikt de persoon over aandelen, zijn er commerciële banden, zijn er financiële banden, zijn er persoonlijke relaties, zijn er professionele banden binnen de sector, …?

Als het bestuursorgaan na grondige analyse geen enkele indicatie heeft dat er zou kunnen worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid van de kandidaat, kan het zijn verklaring afleggen. Niets houdt de vennootschap tegen om zelfs in dat geval haar onderzoek verder toe te lichten en haar voorstel te motiveren aan haar aandeelhouders. Komen uit het onderzoek van het bestuursorgaan (of het benoemingscomité) wel elementen naar boven die de onafhankelijkheid van de kandidaat in twijfel zouden kunnen trekken of vragen zouden kunnen doen rijzen omtrent diens onafhankelijkheid, kan het bestuursorgaan nog steeds de kandidatuur aan de algemene vergadering voorleggen, maar moet het op dat moment overgaan tot een positieve motivering. Het bestuursorgaan licht daarbij de elementen aan de algemene vergadering toe en motiveert waarom deze elementen naar zijn mening niet van dien aard zijn om de onafhankelijkheid van de kandidaat in het gedrang te brengen. Als de algemene vergadering dit aanvaardt, kan de bestuurder als onafhankelijke worden benoemd. Omgekeerd kan een belanghebbende partij nog steeds de onafhankelijkheid van de betrokken bestuurder betwisten. Door de onderbouwde informatie op transparante wijze aan de algemene vergadering te bezorgen, kunnen de aandeelhouders met volle kennis van zaken hun stemrechten op de algemene vergadering uitoefenen. Dit kan het vertrouwen van de kleine aandeelhouders in de onafhankelijke bestuurders en het bestuursorgaan algemeen verder versterken.

Artikel 112

In artikel 7:106 van hetzelfde wetboek wordt het woord “7:86/1,” ingevoegd tussen het woord “7:86,” en het woord “7:87”.

Memorie van Toelichting:

Artikel 112 past artikel 7:106 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen aan om de verplichting tot het benoemen van drie onafhankelijke bestuurders van toepassing te maken op de genoteerde vennootschappen die voor een duaal bestuursmodel hebben gekozen.

2. Aandeelhouders van genoteerde vennootschappen een rol geven in de overdracht van significante activa.

Artikel 113

In hetzelfde wetboek wordt een artikel 7:151/1 ingevoegd, luidende:

“Art. 7:151/1. § 1. In genoteerde vennootschappen kan enkel de algemene vergadering een overdracht van activa die betrekking heeft op drie vierden of meer van de activa van de vennootschap goedkeuren. Om te bepalen of de overdracht minstens drie vierden van de activa van de vennootschap betreft, dient de voorgestelde overdracht getoetst te worden aan de laatste jaarrekening die werd openbaar gemaakt. Indien de genoteerde vennootschap geconsolideerde jaarrekeningen openbaar maakt, moet de drie vierden drempel ook op basis van de geconsolideerde activa worden berekend. Alle overdrachten van activa die hebben plaatsgevonden in een voorafgaande periode van twaalf maanden en die niet werden goedgekeurd door de algemene vergadering worden samengeteld met de voorgenomen overdracht van activa om te bepalen of de voorgenomen overdracht van activa betrekking heeft op drie vierden of meer van de activa dan wel van de geconsolideerde activa van de vennootschap.

De Koning kan, na advies van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, nadere criteria bepalen voor de wijze waarop de drempel van drie vierden wordt berekend.

§ 2. Indien een overdracht als bedoeld in dit artikel ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de algemene vergadering, verantwoordt het bestuursorgaan de voorgestelde overdracht in een omstandig verslag dat in de agenda wordt vermeld. Een kopie van dit verslag wordt aan de houders van aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties, inschrijvingsrechten of met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten ter beschikking gesteld overeenkomstig artikel 7:132. Ontbreekt dit verslag, dan is het besluit van de algemene vergadering nietig.”

Memorie van Toelichting:

Artikel 113 voegt een nieuw artikel 7:151/1 toe aan het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Dit nieuwe artikel 7:151/1 voegt een vereiste toe tot voorafgaande goedkeuring door de algemene vergadering van de vervreemding van significante activa. Volgens de eerste paragraaf van deze bepaling zal enkel de algemene vergadering van een genoteerde vennootschap de overdracht van drie vierden of meer van de activa kunnen goedkeuren. Deze bepaling is enkel van toepassing op de genoteerde vennootschappen. In deze bedrijven is, omwille van het verspreide aandeelhouderschap en omwille van de openbare verhandeling van de effecten van de vennootschap, bijkomende aandeelhouderbescherming immers het meest relevant. De berekening van de drie vierden drempel dient altijd te gebeuren op basis van de laatste statutaire jaarrekening die openbaar werd gemaakt. Indien de genoteerde vennootschap echter ook geconsolideerde jaarrekeningen openbaar maakt, dan dient de drie vierden drempel ook op basis van de geconsolideerde jaarrekening berekend te worden. In dit laatste geval zullen de aandeelhouders de overdracht van significante activa moeten goedkeuren van zodra de drie vierden drempel in één van de twee testen werd bereikt. Er worden geen bijzondere aanwezigheids- of meerderheidsvereisten voorzien voor de goedkeuring van de overdracht van significante activa. Net zoals bij de bijzondere algemene vergaderingen voorzien in de artikelen 7:151 en 7:152 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen kan een eenvoudige meerderheid van de uitgebrachte stemmen dit voorstel goed- dan wel afkeuren. Teneinde een omzeiling van deze bepaling door het artificieel opsplitsen van de vervreemding te vermijden, moeten bij de berekening van de drie vierden drempel alle vervreemdingen die in de voorbije twaalf maanden hebben plaatsgevonden, en die niet door de algemene vergadering werden goedgekeurd, samengeteld worden. De vervreemdingen die door de algemene vergadering werden goedgekeurd, moeten niet samengeteld worden aangezien er voor deze vervreemdingen geen risico is op een artificiële omzeiling van de goedkeuring door de algemene vergadering. Bovendien, indien met deze overdrachten wel rekening wordt gehouden voor de berekening van de drie vierden drempel, dan zouden alle overdrachten van activa (ongeacht de geringe omvang) die in een periode van twaalf maanden na de vervreemding van significante activa plaatsvinden door de algemene vergadering moeten worden goedgekeurd. Gezien de disproportionele impact daarvan op de gewone en normale werking van een vennootschap wordt bij de berekening van de drie vierden drempel geen rekening gehouden met voorgaande vervreemdingen die door de algemene vergadering werden goedgekeurd. De tweede paragraaf van dit artikel verduidelijkt de bijzonderheden inzake de algemene vergadering die zich over de vervreemding van significante activa zal uitspreken. Vooreerst zal de raad van bestuur de voorgestelde overdracht in een omstandig verslag moeten toelichten en verantwoorden. Gezien de impact op de activiteiten van de vennootschap dient dit verslag tevens de gevolgen van deze transactie en de toekomst van de vennootschap na de transactie uitvoerig uiteen te zetten. Een kopie van dit verslag moet ter beschikking worden gesteld aan de houders van aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties, inschrijvingsrechten of met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten overeenkomstig artikel 7:132. Het ontbreken van dit verslag leidt tot de nietigheid van het besluit van de algemene vergadering. Ten slotte dient deze algemene vergadering onderscheiden te worden van de bijzondere algemene vergadering voorzien in artikel 7:152 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Artikel 7:152 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen is immers enkel van toepassing in het kader van een openbaar overnamebod. Bovendien is het (op grond van een kwalitatief criterium bepaalde) toepassingsgebied van artikel 7:152 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen aanzienlijk ruimer. Artikel 7:152 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen is immers van toepassing op alle transacties die een aanzienlijke wijziging in de samenstelling van de activa of de passiva van de vennootschap tot gevolg zouden hebben, of het aangaan van verplichtingen zonder werkelijke tegenprestatie. Ook indien de drempel van drie vierden van de activa niet wordt overschreden kan er al sprake zijn van zo’n aanzienlijke wijziging in de activa van de vennootschap. Dat is ook logisch: er zal sneller sprake kunnen zijn van een mogelijke verstoring van een eerlijke overnamestrijd (en dus van de nood aan toepassing van artikel 7:152 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen) dan van een existentiële wijziging van de activiteiten en de toekomst van de vennootschap. Het is dan ook vanzelfsprekend dat een tussenkomst van de aandeelhouders sneller vereist is in het kader van een openbare overnamebieding (artikel 7:152 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen) dan buiten die context (waar artikel 7:151/1 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen zal gelden).