Geld lenen om de aandeelhouders uit te betalen. Best ook even aan de fiscus denken (Bloom Law)

Auteurs: Mark Delanote en Denis-Emmanuel Philippe (Bloom Law)

Publicatiedatum: 08/04/2020

In een arrest van 19 maart 2020 bevestigt het Hof van Cassatie[1] dat interestlasten in verband met een lening die werd aangegaan om kapitaalverminderingen of dividenduitkeringen te financieren niet ipso facto al beroepskost aftrekbaar zijn. Alles staat of valt in functie van de vraag of de vennootschap in staat is te bewijzen dat de interestlasten strekken tot het verkrijgen of het behouden van belastbare inkomsten.

Dit cassatiearrest is in de fiscale middens langverwacht en bevestigt ten dele wat van meet af aan als logisch werd aangevoeld.

De weg naar dit arrest was echter niet evident. Ook voor wat de concrete toepassing ervan betreft, blijft de praktizijn nog wat op zijn honger zitten.

Waarover gaat het precies?

Het gebeurt vaak dat vennootschappen leningen aangaan om hun kapitaalverminderingen en/of dividenduitkeringen te financieren. De achterliggende reden houdt vaak verband met het feit dat de vennootschap over onvoldoende liquiditeiten beschikt en aldus de beslissing neemt om extern de gelden aan te trekken teneinde alvast de aandeelhouder te kunnen uitbetalen.

Op een bepaald moment was de fiscale administratie evenwel van mening dat dergelijke interesten nooit aftrekbaar zijn als beroepskost, want – zo luidde de ruwe redenering – de beslissing tot kapitaalvermindering en/of dividenduitkering wordt niet gedaan om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden.

Men moet geen groot fiscalist zijn om in te zien dat een dergelijke redenering geen steek houdt. Dit werd uiteindelijk ook door het hof van beroep van Antwerpen bevestigd in zijn arrest van 8 mei 2018.

Toch gaf het hof van de beroep de fiscus gelijk, maar dan omwille van het feit dat de vennootschap in kwestie onvoldoende zou aangetoond hebben dat de beslissing tot externe financiering (met de daaraan gekoppelde interestlasten) was aangegaan met het oog op het verkrijgen of het behouden van belastbare inkomsten.

Dit laatste wordt nu ook door het Hof van Cassatie bevestigd.

De kwestie draait dus rond het te leveren bewijs.

Op dit vlak vertrekt de fiscus evident vanuit een comfortabele positie.

Hij kan inderdaad eisen dat de belastingplichtigen bewijzen dat de door hen gemaakte kosten werden gedaan of gedragen om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden.

Nog los van de inhoudelijke draagwijdte van deze finaliteitsvoorwaarde (die naar ons aanvoelen vaak onjuist wordt begrepen), rijst uiteraard de vraag wat dan in casu moet worden bewezen. En helaas moet men in deze vaststellen dat de honger naar het door de belastingplichtige te leveren bewijs, soms welhaast onstilbaar lijkt, m.i. gedreven vanuit een (vaak overdreven) wantrouwen t.o.v. de doorgevoerde financieringsoperatie.

Het is inderdaad niet steeds duidelijk wat men precies moet bewijzen.

Intuïtief lijkt men te kunnen veronderstellen dat het kan volstaan om aannemelijk te maken dat de externe financiering werd aangegaan omdat de vennootschap over onvoldoende liquide middelen beschikte. Dit is overigens vaak ook de effectieve reden waarom vennootschappen de leningen in kwestie aangaan.

Maar een dergelijke uitleg blijkt dus alvast niet te volstaan, hetgeen ook zeer nadrukkelijk door het Hof van Cassatie wordt bevestigd.

Er is dus meer nodig.

Zo zal (bv.) bijkomend moeten worden hardgemaakt dat de vennootschap (middels de externe financiering) heeft kunnen vermijden dat zij haar “inkomstengenererende” activa diende te realiseren, hetgeen overigens ook een door de rulingdienst aanvaard criterium vormt. Ofschoon dit niet expliciet in het arrest staat, impliceert dit m.i. meteen ook dat de vennootschap bijna hard moeten maken dat zij geen andere vlot realiseerbare activa (met weinig inkomstenpotentieel) had.

Maar ook daarmee is het verhaal niet af.

Een volgende vraag is hoe een dergelijk bewijs moet geleverd worden.

Ook hier zou men kunnen verwachten dat de vennootschap een zekere redelijkheid kan veronderstellen en dus ook kan volstaan met een verwijzing naar de jaarrekening.

Men kan van de fiscale administratie en de fiscale magistraten toch verwachten dat zij in staat zijn een dergelijke jaarrekening (die nota bene aan de fiscale aangifte is gehecht) met de nodige (economische) realiteitszin te lezen. Men zou ook kunnen verwachten dat de fiscus en de rechters (zo zij al vragen zouden hebben bij deze jaarrekening en de daarin opgenomen activa) wat nadere toelichting aan de belastingplichtige vragen.

Zulks is helaas buiten de waard gerekend.

Terzake oordeelde de rechter immers dat er geen stukken zouden zijn bijgebracht “waaruit blijkt dat de lening werkelijk werd aangegaan met het oog op het verkrijgen of het behoud van haar actiefbestanddelen en dat dienvolgens de interestlasten werden gedaan of gedragen met het oog op het verkrijgen of het behoud van belastbare inkomsten uit deze activa”.

Moraal van het verhaal?

Men weze gewaarschuwd bij het aangaan van externe financieringen, inzonderheid maar niet uitsluitend wanneer die erop gericht zijn de nodige cash te verkrijgen met het oog op het uitvoeren van kapitaalverminderingen en/of dividenduitkeringen. Aannemelijk maken dat er onvoldoende liquiditeiten aanwezig waren, volstaat niet. Ook een loutere verwijzing naar de vermogenssamenstelling zoals die blijkt uit de jaarrekening volstaat niet.

Wat moet men dan wel doen?

In ieder geval verdient het aanbeveling om (idealiter voorafgaand aan de verrichting) een gedocumenteerde bundel op te maken waarin men aangeeft waarom de beslissing in die zin werd genomen.

Uit deze gedocumenteerde bundel moet uiteraard blijken welke de overwegingen geweest zijn die tot de beslissing hebben geleid. Een dergelijke overweging kan (o.m.) verband houden met de vaststelling dat een dergelijke lening toelaat de (nodige) inkomstengenererende activa te behouden. Bijzonder aandacht zal m.i. moeten worden besteed aan de vlottende (en derhalve in de regel vlotter realiseerbaar) activa. Indien men deze wenst te behouden, moet zulks uitgelegd worden.

En wanneer men absolute zekerheid wenst? Wel, dan verdient het aanbeveling om met deze bundel even binnen te springen bij de Dienst Voorafgaande Beslissingen.

Lees hier het originele artikel

[1] In een eerder arrest dd. 12 december 2019 moest het hof zich reeds over een soortgelijke problematiek uitspreken. De cassatievoorziening werd evenwel verworpen omwille van een verkeerde lezing door de belastingplichtige van het bodemarrest (Gent 8 januari 2018). Er weze opgemerkt dat het in deze ook ging om een vrij specifiek feitenrelaas (een zogenaamde “debt push down” met het oog op de overname van de aandelen).