ESG – drie letters, maar zoveel meer (Laurius)

Auteur: Laurius

De term ‘ESG’ (Environmental, Social, and Governance) is tegenwoordig niet meer weg te denken in de bedrijfswereld. ESG verwijst naar drie centrale factoren die bij het meten van de duurzaamheid en ethische impact van een investering in een onderneming van belang zijn.

De historische context van ESG vindt zijn oorsprong in het Klimaatakkoord van Parijs en de 2030 Agenda voor Duurzame Ontwikkeling van de Verenigde Naties. Deze internationale afspraken hebben de Europese Unie ertoe aangezet om strikte reglementering te ontwikkelen die (bepaalde) ondernemingen moeten volgen om bij te dragen aan duurzame ontwikkeling en sociale verantwoordelijkheid. Zo werd eind mei 2024 nog de Europese Corporate Sustainability Due Diligence Directive aangenomen.

We geven u hieronder een overzicht van de (i) toepasselijk Europese regelgeving alsook hetgeen op korte termijn nog in deze juridische pijpleiding zit en (ii) de (eerste) kritieken die hierop aan de oppervlakte komen.

1. De “gemeenschappelijke” ESG Regels

De Taxonomieverordening is een van de belangrijkste instrumenten – naast de Richtlijn niet-financiële informatie (2014/95/EU), hierna “NFRD”) en de Richtlijn duurzaamheidsrapportering door ondernemingen (2022/2464/EU, zie infra, hierna “CRSD”) – in de verschillende reglementeringen van de Europese unie met het oog op duurzamere financiering.  Het creëert een raamwerk (de zogenaamde “taxonomie”) om te beoordelen in hoeverre economische activiteiten als ecologisch duurzaam en milieuvriendelijk kunnen worden gekwalificeerd en geeft dus als het ware een basis binnen de EU wat er moet worden verstaan onder “duurzaamheid”. Dit raamwerk zorgt er zo voor dat financiële marktdeelnemers de door de grote organisaties van openbaar belang (“OOB’s”) [1] verplicht te publiceren informatie kunnen gebruiken om hun duurzaamheidsrapportering over hun producten en diensten op te stellen. Dit heeft als doel greenwashing te voorkomen, transparantie te bevorderen en investeringen te sturen naar duurzame projecten en op die manier bij te dragen aan de Europese Green Deal[2].

De verplichtingen uit artikel 8 Taxonomieverordening[3] zijn sinds het boekjaar 2021 geleidelijk in werking getreden. Sinds 2022 moeten de OOB’s informatie publiceren over het in aanmerking komen van hun activiteiten in het licht van de taxonomie[4] en sinds 2023 over de afstemming van hun activiteiten op deze taxonomie (mede op basis van kritische prestatie-indicatoren) in het licht van twee specifieke klimaatdoelstellingen[5]. Vanaf 2024 wordt dit nog verder aangescherpt en moeten zij in hun Niet-Financiële Informatie-verklaring ook informatie verstrekken over vier andere milieudoelstellingen[6]. Meer nog, het toepassingsgebied van Taxonomieverordening wordt vanaf 2026 ook geleidelijk aan uitgebreid door de inwerkingtreding van de CRSD[7], onder meer tot alle op een gereglementeerde markt genoteerde vennootschappen. De FSMA heeft naar aanleiding van deze evoluties op 19 januari 2024 een nieuwe mededeling gepubliceerd.

Een ander belangrijk onderdeel van het ESG-kader is zoals gesteld de CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive) – dat in het verlengde ligt van de NFRD – die de geviseerde ondernemingen verplicht om transparant te rapporteren over hun duurzaamheidsprestaties in een duurzaamheidsverslag[8]. Deze richtlijn hanteert de taal omtrent duurzaamheid vastgelegd in de Taxonomieverordening en legt de nadruk op dubbele materialiteit, wat betekent dat de geviseerde ondernemingen moeten rapporteren over zowel de impact van duurzaamheidskwesties op hun bedrijfsvoering als de impact van hun bedrijfsvoering op duurzaamheidskwesties. De CSRD streeft ernaar om consistentie en vergelijkbaarheid van duurzaamheidsinformatie te waarborgen. Binnen de CSRD moeten de geviseerde ondernemingen o.a. informatie verstrekken over:

• hun bedrijfsmodel en strategie met betrekking tot duurzaamheid;
• doelstellingen voor broeikasgasemissiereductie;
• de rol van bestuursorganen in duurzaamheidskwesties;
• beleid en zorgvuldigheidsprocedures die zijn toegepast om duurzaamheid te bevorderen.

De verplichtingen uit CSRD gelden in 2025 slechts voor OOB’s (m.b.t. boekjaar 2024) maar breidt zich hierna uit naar middelgrote en kleine beursgenoteerde ondernemingen[9]. Deze richtlijn trad in werking op 5 januari 2023 en de lidstaten hebben achttien (18) maanden de tijd om de richtlijn om te zetten in de nationale wetgeving. In België werd dan ook op 26 april 2024 door de federale ministerraad een voorontwerp van wet goedgekeurd betreffende de openbaarmaking van duurzaamheidsinformatie door bepaalde vennootschappen en groepen en de betrouwbaarheidsgarantie van duurzaamheidsinformatie. De deadline van 6 juli 2024 werd evenwel niet gehaald.

Daarnaast introduceert – na zeer lange onderhandelingen uiteindelijk aangenomen op 24 mei 2024 door de Europese Raad en dit zal normaal gezien zeer binnenkort worden gepubliceerd[10] – de CS3D (Corporate Sustainability Due Diligence Directive) voorschriften voor de geviseerde ondernemingen om hun impact op mensenrechten en milieu te beheren. De richtlijn verplicht deze ondernemingen ervoor te zorgen dat de mensenrechten- en milieuverplichtingen in hun hele activiteitenketen worden nageleefd. Zij moeten een risico-gebaseerde zorgvuldigheid (due diligence) in hun beleid en risicobeheersystemen integreren, en passende maatregelen nemen om negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu te beperken en te herstellen. Als een overtreding wordt vastgesteld, zijn de ondernemingen verplicht maatregelen te treffen om de negatieve gevolgen van hun eigen activiteiten, die van hun dochterondernemingen en zakenpartners te voorkomen, te verminderen, te beëindigen of zoveel mogelijk te beperken. De ondernemingen kunnen aansprakelijk worden gesteld voor de door hen veroorzaakte schade. Deze richtlijn vereist tevens dat deze ondernemingen een transitieplan ontwikkelen dat hun bedrijfsmodel en strategie in lijn brengt met de doelstellingen van het Klimaatakkoord van Parijs. Dit transitieplan moet concrete stappen en tijdslijnen bevatten om de duurzaamheid van het bedrijfsmodel te waarborgen. De in het eerder ontwerp voorziene specifieke zorgplicht voor bestuurders om rekening te houden met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties werd wel geschrapt. Of de CS3D evenwel geen impact zal hebben op de invulling van bestuurdersverplichtingen en aansprakelijkheden voorvloeiend uit andere Belgische regelgeving zal de toekomst nog moeten uitwijzen.  De richtlijn zal van toepassing zijn afhankelijk van de omvang van de bedrijven, volgens het volgende tijdschema:

• drie (3) jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn voor ondernemingen met meer dan 5000 werknemers en een omzet van 1500 miljoen euro
• vier (4) jaar na de inwerkingtreding voor ondernemingen met meer dan 3000 werknemers en een omzet van 900 miljoen euro
• vijf (5) jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn voor bedrijven met meer dan 1000 werknemers en een omzet van 450 miljoen euro

Hoewel de CS3D in principe geen middelgrote en kleine ondernemingen viseert, zullen zij hiermee wel worden geconfronteerd. Immers de geviseerde ondernemingen zullen hun verplichtingen ook dienen te implementeren in hun activiteitenketen en zo hun leveranciers verzoeken hieraan te voldoen.

2. ESG Regels specifiek voor de financiële sector

Voor de financiële sector zijn er, voornamelijk in aanvulling van de Taxonomieverordening, specifieke regels die gericht zijn op transparantie en duurzaamheid.

De SFDR (Sustainable Finance Disclosure Regulation) trad in werking op 10 maart 2021 en stelt geharmoniseerde regels[11] vast voor alle financiële marktdeelnemers[12] en – adviseurs. Deze regelgeving heeft tot doel om informatieasymmetrie te verminderen en ervoor te zorgen dat beleggers beter geïnformeerd zijn over de duurzaamheidsaspecten van hun investeringen. De SFDR verplicht financiële instellingen om gedetailleerde informatie te verstrekken over hun duurzaamheidsbeleid en de impact van hun investeringen op ESG-factoren. Dit dient o.a. te gebeuren op hun website en in hun precontractuele documentatie. De SFDR  wordt in grote mate ook gekleurd door de Taxonomieverordening, o.m. wet betreft het begrip “duurzaam”.

Daarnaast waarborgt de Klimaatbenchmarkverordening de nauwkeurigheid en integriteit van indices die worden gebruikt als benchmarks in financiële instrumenten en overeenkomsten, met een specifieke focus op duurzaamheid. Deze verordening introduceert EU-klimaattransitiebenchmarks en op de Overeenkomst van Parijs afgestemde EU-benchmarks. Deze benchmarks helpen beleggers bij het maken van geïnformeerde en duurzame investeringsbeslissingen. De regelgeving is sinds 11 december 2019 van toepassing op aanbieders van benchmarks en financiële instellingen die deze benchmarks gebruiken.

Door de combinatie van de Taxonomieverordening, SFDR en Klimaatbenchmarkverordening zou het EU Actieplan betreffende duurzame financiering moeten bereikt worden. Immers, zo stelt de EU, slechts door te determineren hoe economische activiteiten geacht worden bij te dragen aan vooropgestelde milieudoelstellingen (Taxonomie) en een regelgevend kader te voorzien over de toepasselijke benchmarks, zijn de financiële marktdeelnemers in staat zijn om transparant te communiceren over hun duurzaamheidsbeleid. De FSMA heeft op 26 januari 2024 nog haar mededeling aan beleggingsondernemingen m.b.t. de krachtlijnen van de regels over duurzame financiering geüpdatet.

In deze context is het ook interessant om te verwijzen naar de verordening Groene Obligaties dat op 20 december 2023 in werking trad en van toepassing zal zijn op 21 december 2024. Deze verordening legt uniforme vereisten vast voor het gebruik van de term ‘Europese groene obligatie’ of ‘EuGB’. Alle opgehaalde middelen moeten worden toegewezen aan projecten die in overeenstemming zijn met de Taxonomieverordening. We merken op dat de keuze en toepassing van het keurmerk “Europese groene obligatie” op vrijwillige basis gebeurt door de emittent (maar wel enkel kan worden toegepast indien voldaan aan de voorwaarden).

3. Regelgeving inzake greenwashing en milieuclaims

De Europese Commissie heeft naast deze ESG-regelgeving verder ook voorstellen van richtlijnen ingediend om greenwashing en misleidende milieuclaims aan te pakken. Deze voorstellen omvatten onder andere wijzigingen in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de richtlijn consumentenrechten, met als doel consumenten betrouwbare en verifieerbare informatie te bieden, zodat zij duurzamere keuzes kunnen maken. De voorgestelde aanpassingen van de voormelde richtlijnen omvatten onder andere:

• uitbreiding van de lijst met productkenmerken waarover handelaren consumenten niet mogen misleiden, waaronder milieu- of sociale impact en de duurzaamheid en repareerbaarheid van producten;
• nieuwe praktijken die als misleidend worden beschouwd, zoals het maken van milieubezwaren met betrekking tot toekomstige milieuprestaties zonder duidelijke, objectieve en verifieerbare toezeggingen en doelen, en zonder een onafhankelijk monitoringssysteem;
• verbod op bepaalde duurzaamheidslabels die niet gebaseerd zijn op een certificeringsregeling of die niet zijn vastgesteld door overheidsinstanties.

Op 6 maart 2024 werd zo de richtlijn 2024/825 “versterken van de positie van de consument voor de groene transitie door middel van betere informatie en door middel van bescherming tegen oneerlijke praktijken” gepubliceerd (lidstaten zijn evenwel pas verplicht deze om te zetten in nationaal recht tegen 2026).

Voor de volledigheid geven we ook nog mee dat de FOD Economie in april 2024 ook nog een interessante guideline publiceerde. Deze richt zicht tot bedrijven in België over hoe om te gaan met milieuclaims. Zoals daar correct wordt gesteld zijn “Milieuclaims (…) handelspraktijken die gereglementeerd worden door specifieke Belgische of Europese sectorale wetgeving of normen, of bij gebrek daaraan, door de algemene wettelijke basis, namelijk de artikelen VI.93 tot VI.100 van het Wetboek van economisch recht betreffende het verbod op oneerlijke en misleidende handelspraktijken.”

4. Kritiek op ESG en gerelateerde regelgeving

Ondanks de nobele doelen die deze regelgeving vooropstelt is zij niet gespaard gebleven van kritiek.  Eén van de meest veel gehoorde kritiek is het gebrek aan consistente en universele standaarden binnen ESG-rapportage. Dit zou leiden tot verwarring en inefficiëntie omdat bedrijven zich aan verschillende regels en normen moeten houden. Bijvoorbeeld, bedrijven die zowel in de EU als in de VS opereren, moeten voldoen aan verschillende ESG-rapportageregels, wat de administratieve lasten verhoogt.

Kosten en administratieve lasten is een andere terugkomende kritiek.  ESG-regelgeving kan volgens de kritiek aanzienlijke kosten met zich meebrengen voor bedrijven, ook voor KMO’s. Een voorbeeld is de verplichting voor bedrijven om uitgebreide due diligence uit te voeren op hun toeleveringsketens, zoals vereist door de CS3D. Dit zou mogelijk aanzienlijke middelen en tijd kunnen vergen, waaraan KMO’s niet zouden kunnen voldoen of zou zorgen voor een te grote belemmering.

Daarnaast stellen criticasters dat zulke regelgeving effectiviteit ontbreken en dat bijvoorbeeld de inspanningen ten spijt om greenwashing aan te pakken, dit probleem blijft opduiken. Zo wordt er verwezen naar het schandaal in de Verenigde Staten rond Deutsche Bank’s DWS, dat in 2023 nog werd veroordeeld wegens onjuistheden in verband met haar EGS-beleggingen. Gezien in EU veel regelgeving nog van recente datum is, dient de impact hiervan te worden afgewacht.

ESG-initiatieven worden soms bekritiseerd als te politiek geladen. Dit zou tot polarisatie en tegenstand tegen ESG-maatregelen.

5. Wat brengt de toekomst?

Bedrijven moeten voorbereid zijn op verdere wijzigingen en mogelijke uitbreiding van de regelgeving, aangezien de Europese Commissie continu werkt aan het verbeteren en verfijnen van de bestaande regelgeving. Zo wordt er gewerkt aan nieuwe RTS-normen in kader van de SFDR, wordt er gekeken naar nieuwe keurmerken voor zogenaamd “sustainability-linked” en “transition” obligaties, wordt er een voorstel uitgewerkt voor een verordening inzake op ESG-factoren gebaseerde ratingactiviteiten en wilt de EU verder ook minimumnormen invoeren voor productontwikkeling om bijna alle producten op de markt duurzaam, robuust en milieuvriendelijk te maken: zo wil de EU het recht van consumenten op reparatie van producten garanderen en eco design stimuleren in plaats van weggooien en nieuwe producten kopen, als onderdeel van hun inspanningen voor een circulaire economie.

***

[1] Beursgenoteerde ondernemingen, evenals niet-beursgenoteerde banken en bepaalde verzekeraars, met een gemiddeld aantal werknemers van meer dan 500 gedurende het boekjaar en daarnaast een balanstotaal van meer dan € 20 miljoen of een netto-omzet van meer dan € 40 miljoen.

[2] De Europese Commissie lanceerde deze in december 2019. De Green Deal bevat een pakket beleidsinitiatieven dat de EU moet helpen met de groene transitie, met als einddoel klimaatneutraliteit in 2050).

[3]  Dit artikel – verder uitgewerkt in de Gedelegeerde verordeningen 2021/2178 en 2021/2139– voorziet in de verplichting van OOB’s in het rapporteren over hoe en in welke mate hun de activiteiten verband houden met economische activiteiten die als ‘ecologisch duurzaam’ worden aangemerkt.

[4] Zo dienen zij te rapporteren welk percentage van de economische activiteiten als  “Taxonomy-eligible” en welk percentage als “Taxonomy non-eligible”.

[5] (i) adaptatie aan klimaatverandering en (ii) beperking van klimaatverandering

[6] Zoals bepaald in artikel 5(2) de Gedelegeerde verordening 2023/2486. Zo moeten OOB’s in hun NFI-verklaring (i) informatie verstrekken over de geschiktheid van hun activiteiten voor deze milieudoelstellingen (dit geldt vanaf boekjaar 2023) en over de afstemming van hun activiteiten op deze doelstellingen (dit geldt vanaf boekjaar 2024).

[7] Het toepassingsgebied van Taxonomieverordening is afgestemd op de ondernemingen die op grond van de NFRD een niet-financiële verklaring dienen op te stellen als onderdeel van het bestuursverslag. De CRSD breidt het toepassingsgebied van de NFRD uit (zie infra).

[8] Conform de voorgeschreven Europese standaarden voor duurzaamheidsverslaggeving (“ESRS”).

[9] Meer bepaald vanaf de boekjaren die op of na 1 januari 2026, maar er zal evenwel voor deze ondernemingen een verlicht verslaggevingsregime gelden alsook kunnen zij gebruikmaken van een vrijwillige opt-out tot aan 2028. In dat geval dienen zij wel beknopt aan te geven in hun bestuursverslag waarom er geen duurzaamheidsverslag wordt opgesteld.

[10] De Richtlijn treedt in werking 20 dagen na publicatie. De lidstaten hebben twee jaar de tijd om deze richtlijn om te zetten.

[11] Verder vormgegeven door zogenaamde Regulatory Technical Standards (“RTS”): inwerking getreden op 1 januari 2023. Deze RTS zijn momenteel onderwerp van aanpassing

[12] Dit zijn kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die vermogensbeheer aanbieden, verzekeringsmaatschappijen die op verzekeringen gebaseerde beleggingsproducten aanbieden, instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening en fondsenbeheerders van ICB’s en AICB’s).

Bron: Laurius