De actio pauliana tegen kapitaalverhoging met uitsluiting van voorkeurrecht (Corporate Finance Lab)

Auteur: Gillis Lindemans (Corporate Finance Lab)

Eerdere posts (zie hier, hier en hier) lichtten toe hoe vennootschapsschuldeisers de actio pauliana (artikel 1167 oud BW; art. 5.243 BW) kunnen inzetten om uitkeringen aan te vechten die op voorzienbare wijze nadeel toebrengen aan hun verhaalsmogelijkheden. Het typevoorbeeld daarvan is het excessieve dividend, maar ook reële kapitaalverminderingen kunnen op soortgelijke wijze het vennootschapsvermogen als onderpand voor de schuldeiser uithollen. In een arrest van 10 juni 2022 buigt het Hof van Cassatie zich over de toepassing van de actio pauliana op de omgekeerde kapitaalbeweging: een kapitaalverhoging.

De feiten kunnen worden samengevat als volgt:

• Twee aandeelhouders (laat ons ze gemakshalve A en B noemen) bezitten elk 50% van een holdingvennootschap (die we X noemen).
• Aandeelhouder A stelt met succes een uittredingsvordering in, waardoor B alle aandelen in de holding X verwerft. A eist van de holding de terugbetaling van zijn schuldvordering in rekening-courant.
• Bij gebrek aan betaling legt A derdenbeslag in handen van de dochtervennootschap van de holding, die we voor de eenvoud Y noemen. In dat kader blijkt dat de holding X niet langer de meerderheid van de aandelen in dochter Y bezit: haar participatie in de dochter Y is gezakt van 75,10% naar 24,60%.
• Die daling is het gevolg van een kapitaalverhoging met afstand van voorkeurrecht ten gunste van aandeelhouder B. De algemene vergadering van dochter Y (lees: aandeelhouder B) heeft deze kapitaalverhoging beslist enkele dagen ná de betekening van het derdenbeslag.
• A stelt een pauliaanse vordering in tegen deze kapitaalverhoging. Zij eist op die basis een schadevergoeding van aandeelhouder B gelijk aan haar integrale schuldvordering in rekening-courant jegens X (het gaat dus eerder om een pauliaanse onrechtmatige-daadvordering dan een actio pauliana in strikte zin, maar die nuance zou ons te ver leiden).

De feitenrechters erkennen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, dat deze kapitaalverhoging nadeel heeft toegebracht aan de verhaalspositie van A. Dergelijk nadeel kan twee vormen aannemen. De meest aperte is de waardeverschuiving: de nieuwe aandelen kunnen te laag worden gewaardeerd, waardoor de selectieve kapitaalverhoging een bron van verrijking is voor de aandeelhouder die erop inschrijft, in dit geval aandeelhouder B. Een andere vorm van benadeling bestaat erin dat de participatie van de aandelen in waarde afneemt doordat die participatie verhoudingsgewijs minder (relevante) lidmaatschapsrechten vertegenwoordigt. Dat is met name zo wanneer, zoals in dit geval, een meerderheidsparticipatie daalt onder de 25%, de typische blokkeringsminderheid voor statutenwijzigingen. De (schuldeiser van de) betrokken aandeelhouder blijft dan achter met een participatie die bij tegeldemaking doorgaans weinig oplevert: er zijn maar weinig kandidaat-kopers voor een minderheidsparticipatie in een niet-genoteerde vennootschap die onder de vrijwel volstrekte controle van een andere aandeelhouder staat. Ook het arrest a quo erkent deze vorm van benadeling.

Het arrest a quo oordeelt echter dat, in het licht van de omstandigheden, het bedrogvereiste niet is vervuld. In cassatie komt A daartegen op met in essentie twee argumenten (ontwikkeld in verscheidene onderdelen van eenzelfde middel):

• het subjectieve element is niet alleen vervuld indien de schuldenaar bedrieglijk heeft gehandeld, maar ook indien de schuldenaar heeft gehandeld met wetenschap van benadeling; en
• het arrest a quo heeft onvoldoende geantwoord op de door haar opgeworpen aanwijzingen van bewuste schuldeisersbenadeling (bv. de mogelijkheid van alternatieve financieringsoperaties die A geen of minder nadeel hadden toegebracht; het feit dat de kapitaalverhoging plaatsvond net na het derdenbeslag; het feit dat de kapitaalverhoging net voldoende was om de participatie van de holding onder de 25% te brengen).

In antwoord op punt (a) merkt het Hof van Cassatie op dat wetenschap van benadeling op zich niet volstaat voor de vervulling van het subjectieve element wanneer de handeling een normaal karakter heeft. Met andere woorden: het abnormale karakter en wetenschap van benadeling zijn cumulatieve voorwaarden. Ontbreekt een van beide, dan dient de schuldeiser bedrog in de strikte zin van het woord te bewijzen. Deze overweging bevestigt de vaststaande cassatierechtspraak (zie hierover nader G. LINDEMANS, Schuldeiser & Rechtspersoon, Antwerpen, Intersentia, 2019, 187, nr. 227 e.v.).

In antwoord op punt (b) citeert het Hof – voor zijn doen zeer uitvoerig – uit het arrest a quo. Het arrest a quo had onder meer overwogen dat (i) de kapitaalverhoging van dochtervennootschap Y noodzakelijk was, (ii) een deelname van de holding X in de kapitaalverhoging van vennootschap Y eigenlijk geen meerwaarde meer had, aangezien B door de uittreding van aandeelhouder A toch de enige aandeelhouder van de holding X is geworden, (iii) aandeelhouder B via de kapitaalverhoging 4,1 miljoen EUR (en, samen met navolgende kapitaalverhogingen, 13,9 miljoen EUR) heeft geïnjecteerd in de vennootschap, wat gevoelig hoger ligt dan de schuldvordering van A jegens X van ongeveer 220.000 EUR, en (iv) de waardering aan boekhoudkundig pari wettig verantwoord was. Het Hof van Cassatie besluit dat het arrest a quo, door die eigen overwegingen tegenover de argumenten opgeworpen door A te plaatsen, op die argumenten afdoende heeft geantwoord.

Dit oordeel van het Hof van Cassatie is begrijpelijk, aangezien het enkel een toetsing inhoudt van de wettigheid van de toepassing van het voormelde artikel 1167 oud BW en van de rechterlijke motiveringsplicht op grond van art. 149 van de Grondwet. De grond van de zaak is moeilijk (en tegelijkertijd al te gemakkelijk) van op de zijlijn te becommentariëren. Dat gezegd zijnde, lijkt het arrest a quo een nogal voor de schuldenaar genereuze opvatting te hebben over wat een “normale” rechtshandeling is voor doeleinden van de actio pauliana. Daardoor verschoof de lakmoestest voor het subjectieve element van de vaststelling dat de betrokken aandeelhouders redelijkerwijze hadden moeten voorzien dat de kapitaalverhoging nadeel zou berokkenen aan de verhaalspositie van A – wat in deze omstandigheden niet redelijkerwijze betwistbaar lijkt – naar het veel moeilijkere bewijs van bedrog in strikte zin – een bewijs waarin A dan ook niet slaagde.

Deze zaak illustreert dat schuldeisers van aandeelhouders maar beter op hun hoede zijn bij kapitaalbewegingen in de onderliggende vennootschappen, zeker wanneer de schuldenaar-aandeelhouder een holding is met participaties die geen 100% bedragen.

Bron: Corporate Finance Lab