Bestuurdersaansprakelijkheid bij uitkering van dividenden (Grant Thornton)

Auteurs: Roeland Vereecken en Julie Ghys (Grant Thornton)

Hoewel een dividenduitkering mogelijk kan zijn op basis van de vennootschapsrechtelijke balans – en (ingeval van een BV) liquiditeitstest – blijft het cruciaal voor bestuurders om zich bewust te zijn van de mogelijke aansprakelijkheden die met een dividenduitkering gepaard kunnen gaan. Zelfs bij naleving van de wettelijke vereisten, kunnen er namelijk situaties ontstaan waarin bestuurders het risico lopen persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Dit blijkt uit een recente uitspraak van het Hof van Cassatie. Om de beslissing van het Hof van Cassatie beter te kunnen duiden, bespreken we in dit artikel eerst kort de procedures die in een Besloten en Naamloze Vennootschap dienen te worden gevolgd bij een dividenduitkering.

Besloten Vennootschap

Voor de uitkering van een dividend binnen een Besloten Vennootschap, dient men een dubbele uitkeringstest uit te voeren, waarbij beide resultaten positief moeten zijn. Deze testen zijn de balanstest en een bijkomende liquiditeitstest.

De balanstest: Netto-actief beschermen

De balans of netto-actieftest houdt in dat de uitkering van een dividend niet tot gevolg mag hebben dat het netto-actief van de vennootschap onder nul zou zakken. Wanneer een vennootschap een onbeschikbaar eigen vermogen heeft op grond van de wet of statuten, dan mag geen uitkering gebeuren als het netto-actief is gedaald of door uitkering zou dalen tot beneden bedrag van dit onbeschikbaar eigen vermogen. Deze test wordt uitgevoerd op basis van de laatst goedgekeurde jaarrekening of een recente staat van activa of passiva. Is er een commissaris benoemd dan zal hij deze staat moeten beoordelen en bij zijn jaarlijks controleverslag voegen.

De liquiditeitstest: Schulden kunnen blijven voldoen

De beslissing tot uitkering van dividend die wordt genomen door de algemene vergadering[1], heeft pas uitwerking wanneer het bestuursorgaan middels de liquiditeitstest vaststelt dat de vennootschap, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat blijft haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van minstens 12 maanden te rekenen van de datum van de uitkering van het dividend.[2]

Het bestuursorgaan verantwoordt haar besluit over de liquiditeitstest in een verslag en als er een commissaris werd benoemd, dan zal deze de historisch en toekomstige boekhoudkundige en financiële gegevens mee toelichten in zijn verslag. Het is aangewezen dat het bestuursorgaan niet wacht met de uitvoering van de liquiditeitstest tot de algemene vergadering heeft beslist om over te gaan tot een dividenduitkering, maar deze beter al voorbereidt voor de algemene vergadering l plaatsvindt en voor zij een dividenduitkering voorstelt aan de algemene vergadering.

Sanctie bij niet-naleving binnen een BV

Wanneer er dividenduitkeringen worden gedaan zonder te voldoen aan bovenstaande testen, kunnen de uitgekeerde dividenden bij de aandeelhouders door de Besloten vennootschap worden teruggevorderd. Bovendien riskeren de bestuurders aansprakelijk te worden gesteld ten opzichte van derden voor schade die deze derden geleden zouden hebben ten gevolge van de onterechte uitkering en tegenover de vennootschap, aangezien het de bestuurders zijn die het voorstel tot uitkering doen aan de algemene vergadering.[3] Zij dragen dan ook de verantwoordelijkheid om de hiermee samenhangende beperkingen na te leven.

Naamloze vennootschap

Voor de uitkering van een dividend binnen de Naamloze Vennootschap is de algemene vergadering bevoegd om de winst te bestemmen en uitkeringen vast te stellen, tenzij de statuten anders zouden voorzien. [4]

De balanstest in een NV

In de Naamloze Vennootschap dient men een balans- of netto-actieftest uit te voeren alvorens te kunnen overgaan tot uitkering van een dividend. Er mag ten gevolge van deze test geen uitkering gebeuren als het netto-actief, zoals blijkt uit de laatst goedgekeurde jaarrekening, zou dalen of gedaald is onder het gestorte of opgevraagde kapitaal vermeerderd met de wettelijke of statutair onbeschikbare reserves.

Interimdividenden: Regels en beperkingen

Gaat het om een interim-dividend, welke uitgekeerd mag worden door de raad van bestuur, dan mag dit enkel gebeuren uit de winst van het lopende boekjaar of het voorafgaande boekjaar zolang de jaarrekening van dat boekjaar nog niet is goedgekeurd, verminderd met het overgedragen verlies of samengeteld met de overgedragen winst, zonder onttrekking aan de bestaande reserves en rekening houdend met de wettelijke of statutaire reserves die moeten worden aangehouden.

Het beoordelingsverslag van de commissaris zal worden toegevoegd aan zijn jaarlijkse controleverslag. Het besluit om een interim-dividend uit te keren mag maximum 2 maanden na de afsluiting van de staat van activa en passiva worden genomen. Is het bedrag van het interim-dividend hoger dan het vastgestelde dividend door de algemene vergadering, dan wordt dit interim-dividend gezien als een voorschot op het volgende dividend.

Sancties bij niet-naleving binnen een NV 

Wanneer ongeldige dividenduitkeringen werden gedaan, zullen de aandeelhouders deze terug moeten storten, als de vennootschap kan aantonen dat de aandeelhouders van de ongeldigheid op de hoogte waren of daar gezien de omstandigheden, niet onkundig over konden zijn. [5]

Hof van Cassatie

Voldoen aan de (dubbele) uitkeringstest is echter niet voldoende, zo blijkt. Het Hof van Cassatie oordeelde dat een voorstel van een bestuurder tot dividenduitkering een kennelijk grove fout kan uitmaken die heeft bijgedragen tot faillissement, ook al werd de netto-actieftest correct uitgevoerd en waren de resultaten positief.

Casestudy: De gevolgen van een foutieve dividenduitkering

In casu was de dividenduitkering gedaan met winsten gerealiseerd uit de verkoop van het enige onroerende goed om een rekening-courantschuld van de aandeelhouder en bestuurder gedeeltelijk aan te zuiveren en werd vervolgens de deficitaire activiteit verdergezet zonder de noodzakelijke buffer.  Hoewel deze rechtspraak zich baseerde op de vorige regelgeving, oordeelde het Hof hier toch dat het een kennelijk grove fout betrof, ook al was de netto-actieftest vervuld aangezien de uitkering het faillissement van de vennootschap als resultaat had.[6]

Belangrijke lessen voor bestuurders bij dividenduitkeringen

Het is bijgevolg als bestuurder aangewezen om de boekhoudkundige en juridische impact op de vennootschap te beoordelen wanneer u een dividenduitkering voorstelt. Bestuurders moeten zich boven op de (dubbele) uitkeringstest dus ook steeds de vraag stellen of de uitkering van dividenden redelijk en zorgvuldig is gelet op de omstandigheden waarin de vennootschap zich op dat moment bevindt.  Het Hof benadrukt hier ook het belang van documentatie en verantwoording van bestuursbeslissingen, zodat bestuurders kunnen aantonen dat hun beslissing weloverwogen en in het belang van de vennootschap werd genomen.

[1] Artikel 5:141 WVV
[2] Artikel 5:143 WVV
[3] Artikel 5:144 WVV
[4] Artikel 7:123 WVV
[5] Artikel 7:214 WVV
[6] Cass. 23 mei 2024, C.23.0088.

Bron: Grant Thornton