Aansprakelijkheid van leiders in moeilijke tijden: Wanneer wordt leiden lijden? (K Law)

Auteurs: Tim Steyfkens, Thomas Vandersmissen en Frank Cleeren (K law)

Publicatiedatum: 10/08/2020

De taken en verantwoordelijkheden van bestuurders, CEO’s, CFO’s en andere leidinggevenden zijn omvangrijk en niet eenvoudig, niet in het minst in onzekere tijden. Met verantwoordelijkheid komt ook aansprakelijkheid. We lichten daarom enkele (in tijden van COVID-19) belangrijke principes van aansprakelijkheid toe.

Bestuurder? Dagelijks bestuurder? Feitelijk bestuurder?

Een bestuurder is een natuurlijke of rechtspersoon die door de algemene vergadering van de vennootschap is benoemd. Zijn benoeming is in principe gepubliceerd in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad.

Sinds de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) valt ook de zgn. dagelijkse bestuurder formeel onder dit begrip (ook al wordt deze normaliter benoemd door de raad van bestuur).

Ook de chief officers, kaderleden, managers of andere personen die de zgn. werkelijke bestuursbevoegdheid uitoefenen (zonder formeel benoemd te zijn als bestuurder) moeten voorzichtig zijn. Als zogenaamde “feitelijke bestuurders” kunnen zij net zoals de (dagelijks) bestuurder aansprakelijk gesteld worden. De onderstaande principes zijn dus ook op hen van toepassing.

Gronden van aansprakelijkheid

In het algemeen wordt er een vierdelig onderscheid gemaakt tussen de fouten waarvoor bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Van bestuurders wordt verwacht dat zij de statuten van de vennootschap alsook de bepalingen van het WVV naleven. Bij een inbreuk kunnen zij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld, zowel door de vennootschap als door derden.

Bestuurders moeten bovendien steeds normaal en zorgvuldig handelen. Voor elke beslissing, handeling of nalatigheid die “kennelijk abnormaal of onzorgvuldig” is, m.a.w. die elke andere bestuurder in die(zelfde) omstandigheden nooit zou hebben genomen of gesteld, kan de bestuurder individueel worden aangesproken. Indien de bestuurders een college vormen, betreft dit een hoofdelijke aansprakelijkheid.

Ook kunnen bestuurders door derden individueel aansprakelijk worden gesteld voor strafrechtelijke (of andere buitencontractuele) fouten (en schade).

Tot slot zijn er ook belangrijke specifieke omstandigheden waarin een (dagelijks) bestuurder of feitelijk bestuurder (CEO, COO, kaderlid, manager) in onzekere tijden zorgvuldig en waakzaam dient te zijn.

Bedreiging continuïteit (12 maanden …)

Indien er zich gewichtige en overeenstemmende feiten voordoen die de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen (bv. de gevolgen van COVID-19), legt het WVV (art. 2:52) aan het bestuursorgaan van de vennootschap de verplichting op om te beraadslagen over mogelijke maatregelen om de continuïteit van de economische activiteit voor minstens twaalf maanden te vrijwaren.

De bestuurder moet dus voortdurend de micro-economische situatie van het bedrijf opvolgen en, waar nodig, overleg hebben over en maatregelen voorstellen om de discontinuïteit in de loop van de komende twaalf maanden het hoofd te bieden. Elke inbreuk daarop kan leiden tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder.

Alarmbelprocedure

Elke bestuurder moet erover waken dat het zgn. netto-actief van de vennootschap niet negatief is of dreigt te worden (BV: art. 5:153, par. 1) of daalt tot minder dan de helft van het kapitaal (NV: art. 7:228).

In voorkomend geval zijn de bestuurders verplicht de zogenaamde alarmbelprocedure toe te passen. In de BV moet dit zelfs wanneer de bestuurders vaststellen dat de vennootschap niet langer in staat is om de komende twaalf maanden haar opeisbare schulden te betalen (art. 5:153, par. 2).

De alarmbelprocedure houdt in dat het bestuursorgaan een bijzondere algemene vergadering moet bijeenroepen om (i) ofwel de vennootschap te ontbinden, (ii) ofwel maatregelen te nemen om de vennootschap verder te zetten. In dit laatste geval zal het bestuursorgaan een bijzonder verslag moeten opstellen waarin de maatregelen ter herstel van de continuïteit zijn opgenomen.

Als de alarmbelprocedure niet tijdig (binnen twee maanden) of niet correct wordt toegepast, kunnen de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor elke door derden geleden schade ten gevolge van de niet-naleving ervan (vermoeden van aansprakelijkheid).

Liquiditeitstest bij uitkeringen (BV)

Sinds de inwerkingtreding van het WVV moeten de bestuurders van de BV bij zgn. uitkeringen een liquiditeitstest uitvoeren (art. 5:143). De bestuurders moeten m.n. vaststellen dat de uitkering niet tot gevolg zal hebben dat de vennootschap de volgende twaalf maanden haar ‘redelijkerwijs te verwachten’ opeisbare schulden niet zal kunnen voldoen. Dit besluit van het bestuursorgaan moet worden verantwoord in een verslag.

Bestuurders riskeren in geval van miskenning van de liquiditeitstest hun hoofdelijke aansprakelijkheid, zowel t.a.v. de vennootschap als t.a.v. derden.

Faillissementsaansprakelijkheid

Enkele aansprakelijkheidsregels zijn specifiek op bestuurders van toepassing ingeval van faillissement van de onderneming.

Zo riskeert een bestuurder hoofdelijke aansprakelijkheid voor een deel of het geheel van de schulden als hij een kennelijk grove fout heeft begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement. Het betreft daarbij fouten die elke andere zorgvuldige bestuurder in die omstandigheden niet zou hebben begaan.

Wrongful trading

Bestuurders riskeren eenzelfde aansprakelijkheid indien zij een kennelijk reddeloos verloren onderneming toch verderzetten, alhoewel ze wisten of moesten weten dat er voor de onderneming geen redelijke overlevingskansen meer waren.

Elke onvoorzichtigheid van een bestuurder na het ‘omslagpunt’ waarop de onderneming kennelijk reddeloos was, kan leiden tot zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor een deel of het geheel van de schulden.

Aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden

Zowel tijdens het vennootschapsleven alsook ingeval van faillissement, kunnen bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van fiscale schulden (bedrijfsvoorheffing en BTW), wanneer het niet-doorstorten ervan te wijten is aan een fout van de bestuurders.

De bewijslast van deze fout ligt wel bij de fiscus en de rechtbank zal moeten beoordelen of elke andere bestuurder in dezelfde omstandigheden op een andere wijze zou hebben gehandeld.

Het niet-betalen van de sociale en fiscale schulden maakt immers niet automatisch een fout uit. Er kunnen bijzondere omstandigheden zijn die verantwoorden waarom bij de betaling bv. voorrang werd gegeven aan andere schulden.

In bepaalde omstandigheden wordt de bewijslast evenwel omgekeerd en moet de bestuurder aantonen dat hij geen fout heeft begaan, nl. indien (i) minstens 3 vervallen schulden niet betaald zijn binnen het jaar (ingeval van maandelijkse betalingen), of (ii) minstens 2 vervallen schulden niet betaald zijn binnen het jaar (ingeval van trimestriële betalingen).

Ook wat niet-betaalde sociale bijdragen betreft kunnen zowel de huidige als de gewezen (ook feitelijke) bestuurders van een failliete vennootschap persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de achterstallige sociale bijdragen, indien zij in de 5 jaar voorafgaand aan het faillissement (i) betrokken zijn geweest bij minstens 2 faillissementen of vereffeningen met onbetaalde sociale zekerheidsschulden, en (ii) zij toen eveneens de hoedanigheid van (feitelijke) bestuurder hadden.

Nog enkele take-aways

Om zijn aansprakelijkheid als leidinggevende te vermijden, dient de (feitelijke, dagelijkse of gewone) bestuurder nauw en regelmatig de toestand van de vennootschap te evalueren en alle voorgeschreven procedures te volgen.

Alhoewel een bestuurder over een ruime beleidsmarge beschikt en een rechter de opportuniteit van een beslissing niet a posteriori mag beoordelen, is het van essentieel belang dat elke beslissing (of het uitstel ervan) en elke handeling goed wordt onderbouwd en genotuleerd.

Daarbij kan professionele bijstand niet enkel aangeraden, maar (achteraf) van groot belang blijken te zijn.

Lees hier het originele artikel