Aandelenoverdracht of een asset deal: pro’s en contra’s (Dehaese & Dehaese)

Auteurs: Ir. Guido QUANTEN & Jirte Forier (Dehaese & Dehaese)

De overdracht van een vennootschap gebeurt vaak door de overdracht van de aandelen (“share deal”). Een alternatief is de overdracht van het handelsfonds of van louter specifieke activa…
Hierna zetten we enkele aandachtspunten van de twee opties in de kijker.

Overdracht van aandelen

Bij een aandelenoverdracht verwerft de overnemer alle activa en alle passiva van de overgenomen onderneming (“target onderneming”) en alle risico’s van de target onderneming die niet uitgedrukt zijn in haar balans.  De kandidaat overnemer moet dus zijn huiswerk maken om alle wezenlijke risico’s eigen aan de target onderneming in kaart te brengen. Dit onderzoek bepaalt vaak de structurering van de transactie (bv. geen aandelenoverdracht maar een asset deal, een uitgestelde betaling van een deel van de overnameprijs, een variabele prijs voor de aandelen etc.) en de hoogte van zijn bod. Een due diligence is maatwerk en is afhankelijk van het type onderneming (bv. industriële of dienstenonderneming).

Enkele items die best aan bod moeten komen buiten het klassieke financiële onderzoek door een overnemer:

Fiscale aandachtspunten bij een share deal

De fiscus kan een controle uitoefenen binnen een termijn van drie of zeven (ingeval van fraude) jaar vanaf 1 januari van het aanslagjaar. De financiële gevolgen van een fiscale controle na de overname over vorige boekjaren komen ten laste komen van de target vennootschap en dus van de overnemer. Een fiscaal onderzoek voorafgaand een overname is voor een overnemer derhalve een must.  Een overname impliceert meestal een controlewijziging van de target vennootschap waardoor haar fiscaal overgedragen verliezen in principe niet behouden blijven. Verder is er de excess cash regelgeving. Het meest aangewezen is om overtollige cash in de target onderneming uit te laten keren vóór de overname via kapitaalvermindering en dividenduitkeringen. Over het behoud van de cash nodig voor de goede werking van de target vennootschap is het aanbevolen vóór de overdracht dit schriftelijk goed te documenteren door het bestuursorgaan van de target vennootschap.

Milieu

In tegenstelling tot de verkoop bij notariële akte van gronden is er bij een share deal geen OVAM-bodemattest vereist voor de “overgedragen” terreinen. Immers de juridische eigenaar van de terreinen, de target onderneming, wijzigt niet. De overnemer moet dus zelf controleren of er milieuverontreiniging is en wat de financiële gevolgen zijn van een eventuele saneringsplicht.  Ook de check of bv. de omgevingsvergunning nog voldoende lang geldig is en of er al dan niet lopende klachten zijn tegen de bekomen omgevingsvergunning is sterk aan te bevelen voor een koper.

Verzekeringspolissen

Is de target vennootschap voldoende verzekerd? Een controle of de dekking voldoende substantieel is zal uitwijzen of de voorgelegde structurele kosten van deze target vennootschap al dan niet te realistisch zijn. Voldoet de target vennootschap met haar producten aan alle technische normen geldig voor de landen waarnaar zij deze producten uitvoert. Bijvoorbeeld : als deze producten niet voldoen aan Duitse DIN-normen, dan mogen deze producten niet naar Duitsland worden geëxporteerd terwijl verkoop in België mogelijk wel probleemloos kan zijn. Dit kan een belangrijke impact hebben op de commerciële mogelijkheden van de target vennootschap.

Commercieel

Grote klanten voorzien in hun contracten met leveranciers opzegmogelijkheden bij een controlewijziging van een leverancier.
Deze contracten dienen dus grondig gecheckt om negatieve commerciële verrassingen te vermijden.

Juridisch onderzoek

Een onderzoek van lopende juridische procedures zowel tegen als uitgaande van de target onderneming is een absolute must en kan bepalend zijn of een overname wel verantwoord is of beter anders gestructureerd moet worden…
Een check van de bankkredieten en de ervoor verstrekte zekerheden is belangrijk. Het kan aangewezen zijn dat een koper deze zekerheden kan heronderhandelen vóór de overname.

Impact van de due-diligence in de overnameovereenkomst
Een goed geïnformeerde koper moet ervoor zorg dragen dat de due diligence die hij bestelt de juiste scope heeft. Vervolgens moeten zijn juristen de resultaten ervan gepast verwerken in de overnameovereenkomst via de nodige verklaringen en waarborgen te laten verstrekken door de verkoper, door een stuk uitgestelde of conditionele betaling te bedingen etc. De redactie van de clausules die bepalen hoe schade, bv. vastgesteld na een overname, gecompenseerd zal worden ten laste van de verkoper is cruciaal.
Een goed geïnformeerde verkoper vraagt vaak uitgebreide verklaringen aan de koper waardoor de koper verklaart zich volledig te hebben geïnformeerd over de toestand van de target vennootschap door de due diligence. De koper dient zich ervoor te behoeden dat dergelijke verklaringen in de overnameovereenkomst hem niet ongewild blokkeren om schadevergoeding te eisen ingeval de koper schade vaststelt na de overname.

De verkoper van de aandelen geeft in een due diligence heel wat vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Dat is een delicate oefening. Zo kan een verkoper ook ervoor te kiezen slechts bepaalde strategische informatie (bv. klantenlisting) slechts ter beschikking te stellen nadat er een bindend bod is.  De verkoper voorziet best dat de kandidaat-koper gebonden is aan een vertrouwelijkheidsbeding dat voorziet dat de kandidaat-koper de informatie vertrouwelijk moet behandelen en niet mag verspreiden en vooral niet mag aanwenden voor andere doeleinden dan het due diligence onderzoek en de beoogde overname. Dit kan dan gekoppeld worden aan een schadevergoeding ingeval van inbreuk op het vertrouwelijkheidsbeding.

Overdracht van een handelsfonds of asset deal

Een overnemer kan kiezen voor uitsluitend het overnemen van specifieke activa en passiva van de target onderneming zoals de activa direct verbonden met de werking van de target onderneming (de bedrijfsuitrusting, het personeel, de klantenvorderingen, de handelsnaam, etc.) en sommige passiva (bv. de crediteuren).  Bij een asset deal zijn een aantal aandachtspunten niet van toepassing die wel gelden voor een share deal. Zo is er fiscaal een belangrijk verschil. De overnameprijs van aandelen is fiscaal niet aftrekbaar terwijl de overnameprijs van een handelsfonds fiscaal afgeschreven kan worden. Juridische procedures kunnen buiten de scope van een asset deal gehouden worden etc.

Bij zowel een share deal als bij de overname van een handelsfonds is de koper hoofdelijk aansprakelijk voor de fiscale en sociale schulden, aangegaan door de target vennootschap. De koper kan trachten vóór de overdracht van assets akkoorden te sluiten met de belangrijkste betrokken overheidsinstellingen.

Een asset deal is niet eenvoudiger dan een share deal!

Soms integendeel! In een asset deal moet voor elk apart overgenomen actief een gepaste overnameovereenkomst worden onderhandeld.  Bij een share deal blijven alle activa eigendom van de target vennootschap.

Bron: Dehaese & Dehaese