België zet een nieuwe stap in de reglementering van cryptomunten (Racine)

Auteurs: Alexis Debier en Anthony Van der Hauwaert (Racine)

1. In het kort

De Belgische wetgever heeft zeer recent nieuwe reglementering goedgekeurd die een nieuwe stap betekent in het reglementeren van cryptomunten. Het gaat enerzijds om de wet van 1 februari 2022 tot wijziging van de wet van 18 september 2017[1] die in werking trad op 21 februari 2022 en anderzijds om het KB van 8 februari 2022[2] dat in werking zal treden op 1 mei 2022. De krachtlijnen van de nieuwe reglementering kunnen als volgt worden samengevat:

1. Een verdere uitbreiding van het toepassingsgebied van de antiwitwaswet[3] naar alle ATM’s die zich op Belgisch grondgebied bevinden;
2. Een verbod voor personen die onder het recht van een derde land ressorteren om op Belgisch grondgebied cryptodiensten te verlenen;
3. Een wettelijk kader dat de voorwaarden bepaalt waar aanbieders van diensten m.b.t. cryptomunten aan moeten voldoen (de inschrijvingsplicht).

Dit artikel bespreekt achtereenvolgens de 3 verschillende krachtlijnen.

2. Uitbreiding van het toepassingsgebied van de antiwitwaswet

Op 19 juni 2018 verscheen de vijfde Europese anti-witwasrichtlijn in het Europees Publicatieblad.[4] Deze richtlijn breidde het personele toepassingsgebied van de wetgeving uit tot aanbieders van diensten met betrekking tot wisseltransacties tussen virtuele en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportefeuilles, hierna kort “aanbieders van cryptodiensten” genoemd. De vijfde antiwitwas-richtlijn werd omgezet in de Belgische antiwitwaswet door middel van de wet van 20 juli 2020 houdende diverse bepalingen tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten.

De Belgische antiwitwaswet bepaalt, sinds de implementatie van voornoemde richtlijn, dat aanbieders van cryptodiensten zich verplicht moeten laten inschrijven bij de toezichthoudende autoriteit, de FSMA, alvorens zij hun diensten kunnen aanbieden op het Belgisch grondgebied. Het probleem hierbij is dat, conform het territoriale toepassingsgebied van de antiwitwaswet, enkel de in België gevestigde aanbieders van deze diensten aan de wet zijn onderworpen. De aanbieders van cryptodiensten die niet beschikken over een bijkantoor, noch over een duurzame vestiging in België ontsnappen aan de inschrijvingsplicht en de controle van de FSMA. De facto betekent dit dat veel actoren in de cryptosector de dans ontspringen, zo bijvoorbeeld ook de aanbieders die gebruik maken van zogenaamde “ATM’s” (Automated Teller Machines).

Het is namelijk zo dat ATM’s volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet noodzakelijk worden beschouwd als een duurzame vestiging. Dergelijke ATM’s vallen dus tot op vandaag enkel onder de controlebevoegdheid van de FSMA indien zij worden geëxploiteerd door een persoon of onderneming naar Belgisch recht of naar het recht van een andere EU lidstaat, die in België een duurzame vestiging heeft. De buitenlandse aanbieders die deze ATM’s exploiteren zijn met andere woorden in België aan geen enkele controle onderworpen.

De oplossing die de wet van 1 februari aanreikt is om ATM’s in de witwaswet gelijk te stellen aan een duurzame vestiging. Dit heeft als gevolg dat de aanbieders van cryptodiensten die hun diensten aanbieden d.m.v. een ATM die op Belgisch grondgebied staat, ook geacht worden in België te zijn gevestigd en bijgevolg inschrijvingsplichtig zijn bij de FSMA.

3. Verbodsbepaling voor aanbieders van cryptodiensten uit derde landen

De tweede belangrijke vernieuwing is dat het voor aanbieders cryptodiensten die onder het recht van een derde land ressorteren, verboden wordt om dergelijke diensten aan te bieden als professionele activiteit. Derde landen worden in de antiwitwaswet gedefinieerd als iedere staat die geen lid is van de EER. Opnieuw is hier de redenering dat aanbieders van dergelijke diensten niet onder het Belgisch recht zouden vallen indien ze niet fysiek in België zijn gevestigd. Aanbieders van cryptodiensten uit derde landen mogen met andere woorden hun diensten hier niet aanbieden omdat België er geen controle op kan uitoefenen.

Een dergelijk verbod is vanzelfsprekend erg verregaand. De Belgische wetgever verantwoordt echter haar beslissing door te stellen dat dit verbod ook in de Nederlandse wetgeving werd ingevoerd en dat er ook wordt overwogen om eenzelfde verbod in te voeren op Europees niveau in de geplande Market in Crypto Assets(“MiCa”)-verordening[5], die een algeheel Europees kader zal invoeren voor wat betreft de reglementering van cryptomunten. We zouden dus kunnen stellen dat de Belgische wet proactief is, al werd de MiCa-verordening nog niet formeel goedgekeurd.

4. De inschrijvingsplicht

Hierboven werd reeds de verplichting besproken voor aanbieders van cryptodiensten die op het Belgisch grondgebied zijn gevestigd, om zich in te schrijven bij de FSMA.

Om zich als aanbieder van cryptodiensten te kunnen inschrijven bij de FSMA (en bijgevolg om hun diensten op het Belgisch grondgebied te mogen aanbieden), zullen de aanbieders moeten voldoen aan strenge voorwaarden. Het gaat om de vereiste van het gebruik van specifieke vennootschapsvormen, minimumkapitaalvereisten, fit & proper-criteria voor het management en bepaalde aandeelhouders van de aanbieders van cryptodiensten, passende governancestructuren etc. De FSMA heeft de controlebevoegdheid over deze inschrijvingsplichtige aanbieders.

Zoals reeds vermeld, treedt het KB van 8 februari 2022 in werking op 1 mei 2022. Aanbieders van cryptodiensten die hun diensten reeds in België aanbieden en een fysieke vestiging hebben op het Belgisch grondgebied vóór 1 mei 2022, mogen hun diensten blijven aanbieden indien:

• zij hun activiteit aanmelden bij de FSMA vóór 1 juli 2022, en
• zij een volledig registratiedossier bij de FSMA indienen vóór 1 september 2022.

5. Strafrechtelijke sancties

Tot slot is het belangrijk te vermelden dat de wet van 1 februari nieuwe strafrechtelijke sancties invoert in de antiwitwaswet.

Indien een inschrijvingsplichtige aanbieder van cryptodiensten, diensten aanbiedt zonder ingeschreven te zijn bij de FSMA, riskeert deze aanbieder een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en/of een geldboete 4000 tot 80.000 euro. Een identieke strafrechtelijke sanctie werd voorzien voor aanbieders die onder het recht van een derde land ressorteren, die een inbreuk plegen op het verbod om op het Belgisch grondgebied hun diensten te verlenen.

6. Conclusie

Het doel van de reglementering van cryptomunten is om de gebruiker van cryptodiensten zo goed als mogelijk te beschermen. We kunnen stellen dat het wetgevend ingrijpen dat werd besproken alvast bijdraagt tot deze doelstelling. Voortaan zullen aanbieders van cryptodiensten hun diensten enkel op Belgisch grondgebied kunnen aanbieden wanneer ze voldoen aan de voorwaarden tot inschrijving bij de FSMA. Bovendien zullen ze, eenmaal ze zijn ingeschreven bij de FSMA, onderworpen worden aan een strenge controle. Aanbieders die onder het recht van een derde land buiten de EER ressorteren, mogen hun diensten niet langer op Belgisch grondgebied aanbieden.

***

[1] Wet van 1 februari 2022 tot wijziging van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten om bepalingen in te voeren rond het statuut van en het toezicht op aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees, BS 11 februari 2022, 9.941.
[2] KB van 8 februari 2022 over het statuut van en het toezicht op aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees, BS 23 februari 2022, 16.166.
[3] Wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten, BS 6 oktober 2017, 90.839.
[4] Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU.
[5] Voorstel (Comm.) voor een verordening van het europees parlement en de raad betreffende markten in cryptoactiva en tot wijziging van richtlijn (EU) 2019/1937, 24 september 2020, COM(2020) 593 final 2020/0265 (COD) (https://eur lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:f69f89bb-fe54-11ea-b44f-01aa75ed71a1.0007.02/DOC_1&format=PDF)

Bron: Racine