Raad van State kwalificeert PPS-projecten voor gebiedsontwikkeling als overheidsopdrachten (Eubelius)

Overheid & Aanbesteding | 20 december 2017

Auteurs: Barteld Schutyser, Hans Plancke en Sietse Wils (Eubelius)

Publicatiedatum: 15/12/2017

Een aanbestedende overheid beschikt in het kader van PPS-projecten voor gebiedsontwikkeling niet over de volledige vrijheid om te bepalen of ze de overheidsopdrachtenreglementering al dan niet toepast. In twee recente arresten, die op vergelijkbare zaken betrekking hebben, heeft de Raad van State een aanbestedende overheid, die opdrachten onterecht niet als overheidsopdrachten voor werken beschouwde, teruggefloten. Wanneer een aanbestedende overheid een opdracht onterecht niet als een overheidsopdracht kwalificeert, loopt zij het risico dat de gehele gunningsprocedure onrechtmatig wordt verklaard.

Op 30 november 2017 sprak de Raad van State zich over twee schorsingsberoepen bij uiterst dringende noodzakelijkheid uit (arresten 240.043 en 240.044). De beroepen kaderden in de selectieprocedures van twee gebiedsontwikkelingsprojecten. De aanbestedende overheid besliste in beide dossiers tot de niet-selectie van de verzoekende partij omdat deze volgens de aanbestedende overheid niet over de vereiste afdoende ervaring beschikte, hoewel ze zich op de professionele ervaring van een andere onderneming beriep.

Het ging in beide gevallen over een project waarbij de aanbestedende overheid aan de private partner tegen betaling een niet-omschreven zakelijk recht op de projectgronden zou verlenen. Bovendien zou de private partner instaan voor de constructie van bouwwerken met woonfunctie waarvan de aanbestedende overheid op zeer precieze wijze had aangegeven aan welke eisen deze moesten voldoen. Het zakelijk recht zou uitdrukkelijk onder die voorwaarde worden verleend. Bovendien had een deel van de projecten eveneens betrekking op werken ter realisatie van het openbaar domein en die dus per definitie rechtstreeks ten gunste van de aanbestedende overheid zouden worden verricht.

Volgens de Raad van State ging de aanbestedende overheid er onterecht van uit dat beide projecten geen overheidsopdracht voor werken zouden betreffen.

In de arresten bouwt de Raad van State een stapsgewijze redenering op waarbij hij beide projecten aan alle elementen van de wettelijke definitie van een overheidsopdracht voor werken aftoetst.

Zonder veel motivering aanvaardt de Raad van State dat het in beide gevallen om overeenkomsten ten bezwarende titel ging. Dit lijkt ons logisch, gezien de verschillende (economische) voordelen die de projecten aan beide partijen zouden opleveren.

De Raad van State gaat daarentegen uitvoerig in op volgende voorwaarde: “Het (laten) uitvoeren of ontwerpen van een bouwwerk dat aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde behoeften voldoet“.

Ook al heeft een aanbestedende overheid een opdracht anders gekwalificeerd, er zal toch sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken wanneer een aanbestedende overheid een beslissende invloed op het ontwerp en de realisatie van het project heeft gehad.

Bijgevolg kan zij de toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering in geen geval uitsluiten wanneer uit het selectiedossier blijkt dat de aanbestedende overheid “de regie van het project van begin tot eind strak in de hand wil houden“, zij hierbij “in verregaande mate haar wil aan de private partner oplegt” en zij “eenzijdig vastlegt hoe het project moet worden ontwikkeld“.

Het feit dat een project in een overeenkomst tot verlening van een zakelijk recht kadert, zou de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenreglementering bovendien niet beletten.

Na een toetsing aan deze voorwaarde, besluit de Raad van State dat de betrokken overeenkomsten overheidsopdrachten voor werken zijn. Bijgevolg had de aanbestedende overheid alle bepalingen van het overheidsopdrachtenrecht, zonder uitzondering, moeten toepassen. In deze specifieke zaken had zij de verzoekende partij dus niet mogen weren louter omdat zij naar referenties van een derde verwees, wat in de overheidsopdrachtenreglementering immers een recht voor iedere kandidaat is.

Tot slot lijkt de Raad van State toe te staan dat een verzoekende partij haar juridische bezwaren bij het selectiedossier en de erin gekozen selectieprocedure pas voor het eerst in haar verzoekschrift kenbaar maakt, en dit zelfs wanneer de verzoeker zich in het kader van de selectieprocedure al met de gekozen procedure akkoord had verklaard. Van de kandidaten zou niet kunnen worden verwacht dat zij vooraf hun bezwaren laten kennen wanneer zij slechts een relatief korte termijn hadden om hun kandidaatstelling in te dienen en wanneer de kwalificatieproblematiek van de opdracht op zichzelf reeds een aanzienlijke complexiteit vertoont.

De Raad van State bevestigt met deze arresten duidelijk dat aanbestedende overheden niet zonder meer een loopje met de overheidsopdrachtenreglementering mogen nemen.