Wijziging van de contractspartij van een overheidsopdracht (Equator)

Auteur: Simon Verhoeven (Equator)

Stel je hebt een overheidsopdracht gegund en gesloten en de opdracht kan van start gaan.

Kan de opdrachtnemer dan zomaar de overeenkomst overdragen naar een andere partij, bv. een dochteronderneming of een volstrekt derde partij?

Neen, dat kan in principe niet zomaar. Een vervanging van de opdrachtnemer is namelijk in principe te beschouwen als een “wezenlijke wijziging” en daarom in beginsel niet toegelaten.

Natuurlijk zijn er wel enkele uitzonderingen.

Zo kunnen de opdrachtdocumenten voorzien in een zogenaamde ‘herzieningsclausule’ op grond waarvan de opdrachtnemer wel vervangen kan worden. De voorwaarden en modaliteiten van de vervanging moeten dan wel duidelijk opgenomen zijn in de opdrachtdocumenten. De clausule moet “ondubbelzinnig” zijn, zoals dat zo mooi heet in de wetgeving.

Zo worden vaak overdrachtsclausules voorzien waarbij de opdrachtnemer, vaak een combinatie van meerdere ondernemingen, de overeenkomst mag overdragen aan een projectvennootschap ofwel een special purpose vehicle (SPV), mits de nodige garanties worden voorzien om te vermijden dat de SPV geen lege doos blijkt/blijft (o.a. voldoende kapitalisatie van de PSV, back-to-back-overeenkomsten, hoofdelijke aansprakelijkheid, enz.).

Zijn dergelijke clausules niet voorzien is een overdracht van de overheidsopdracht naar een andere partij – ook al is het een verbonden vennootschap – in principe niet mogelijk, behoudens in specifieke gevallen van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel (door herstructurering van de oorspronkelijke opdrachtnemer door overname of fusie) en dit onder bepaalde voorwaarden.

Voorgaande belet niet dat wanneer een opdracht wordt gegund aan een combinatie van ondernemingen die hebben ingeschreven als een SPV in oprichting de overeenkomst gesloten wordt met de opgerichte SPV.