Verbonden ondernemingen bij overheidsopdrachten: recht op verweer vóór uitsluiting wegens vermeende mededingingsverstoring (Everest)

Auteurs: Ellen Verschuere en Anthony Poppe (Everest)

In een recent arrest verduidelijkte de Raad van State welke rechten inschrijvers hebben en aan welke verplichtingen aanbestedende overheden moeten voldoen wanneer zij verbonden ondernemingen willen uitsluiten van een overheidsopdracht wegens verstoring van de mededinging.

De achtergrond: verbonden ondernemingen kunnen offertes indienen voor dezelfde overheidsopdracht

In principe kunnen met elkaar verbonden ondernemingen aan dezelfde plaatsingsprocedure deelnemen. De offertes van dergelijke ondernemingen kunnen maar geweerd worden, wanneer de aanbesteder aantoont dat de band tussen de ondernemingen een invloed gehad heeft op de inhoud van de offertes en afbreuk heeft gedaan aan het onafhankelijk karakter ervan.[1]

De betrokken inschrijvers moeten de mogelijkheid krijgen om aan te tonen dat hun offertes autonoom van elkaar tot stand zijn gekomen.[2]

Context en feiten van het arrest nr. 262.745

De aanbesteder schreef een raamovereenkomst uit die werd opgedeeld in drie geografische percelen. De verzoekende partij en een zusteronderneming dienden elk een offerte in voor alle drie de percelen.

De aanbesteder besloot de offertes van beide ondernemingen te weren als substantieel onregelmatig op grond van artikel 5, §1, tweede lid van de wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016[3] (hierna: ‘WOO’). Uit voldoende plausibele aanwijzingen (zoals identieke of overlappende inhoud in de prijsberekening, case study en samenstelling van het uitvoeringsteam) bleek volgens hem dat de verbondenheid tussen de twee zusterondernemingen de inhoud van hun offertes had beïnvloed. De offertes waren bijgevolg niet autonoom en onafhankelijk tot stand gekomen waardoor de mededinging werd vertekend.

De beide inschrijvers hadden geen mogelijkheid tot verweer gekregen.

Een van de verbonden ondernemingen vocht deze beslissing aan bij de Raad van State en voerde onder meer aan dat zij niet vooraf werd gehoord en geen kans kreeg om aan te tonen dat de offertes wel degelijk autonoom tot stand waren gekomen. Zij had ook niet de mogelijkheid om eventuele corrigerende maatregelen aan te tonen overeenkomstig artikel 69, eerste lid, 4° juncto artikel 70, §3 WOO.

Beoordeling door de Raad van State

De Raad oordeelt dat de beslissing tot wering thuishoort binnen het selectieonderzoek van de inschrijvers. De aanbesteder had dit onderzoek ten onrechte uitgevoerd onder het regelmatigheidsonderzoek, terwijl het in wezen niet ging om de conformiteit van de offertes met de opdrachtdocumenten, maar om “de eigen kwaliteiten, de hoedanigheid, de relatie en de handelingen van de inschrijvers die deze offertes hebben ingediend.”

De Raad oordeelde verder dat een eenzijdige en definitieve beslissing tot wering van de offertes in wezen een ernstige en zwaarwichtige maatregel was omwille van het persoonlijk gedrag van de inschrijver.

Een dergelijke beslissing kan maar worden genomen nadat de betrokkene de kans gekregen heeft zich hiertegen te verdedigen in het licht van de hoorplicht, te meer omdat het een facultatieve uitsluitingsgrond betreft.

Te onthouden principes

De Raad van State schorst de bestreden beslissingen dus omdat ze een schending van de hoorplicht uitmaken.  Uit dit arrest kunnen de volgende lessen getrokken worden:

1. Er bestaat geen algemeen verbod voor verbonden ondernemingen om deel te nemen aan dezelfde overheidsopdracht. Wel dient elke offerte onafhankelijk en autonoom tot stand te komen. Verbonden ondernemingen doen er dus goed aan een beleid vast te leggen dat ervoor zorgt dat offertes zelfstandig en vertrouwelijk van elkaar kunnen opgesteld worden. Op die manier kunnen vermoedens van beïnvloeding gecounterd worden.
2. Wanneer een aanbestedende overheid vermoedens heeft van mededinging verstorende afspraken tussen verbonden ondernemingen, moet zij de betrokken inschrijvers hiervan op de hoogte brengen en hen de kans geven om hun standpunt toe te lichten en eventuele corrigerende maatregelen voor te stellen overeenkomstig artikel 69, eerste lid, 4° juncto artikel 70, §3 WOO.
3. Of de vermeende mededinging verstorende handelingen tijdens de lopende procedure of in het verleden plaatsvonden, is niet relevant voor de toepassing van de hoorplicht. In beide situaties betreft het gedrag dat de vrije en eerlijke mededinging vertekent en de integriteit van de kandidaat of inschrijver in twijfel trekt.

***

[1] HvJ EU, 19 mei 2009, C-538/07, Assitur, overw. 28-30; HvJ 17 mei 2018, nr. C-531/16, Ecoservice projektai UAB, overw. 38; RvS 29 juli 2019, nr. 245.246, Dutry Power.

[2] HvJ 19 mei 2009, nr. C-538/07, Assitur overw. 32; HvJ 17 mei 2018, nr. C-531/16, Ecoservice projektai UAB, overw. 37; RvS 19 mei 2011, nr. 213.343, TDS; RvS 29 juli 2019, nr. 245.246, Dutry Power.

[3] “Art. 5. § 1. (…) Ondernemers stellen geen handelingen, sluiten geen overeenkomsten of maken geen afspraken die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vertekenen.”

Bron: Everest