Update in de rechtspraak van de Raad van State inzake verdeling en clustering van posten en de regeling inzake de individuele plaats in het voorlopig klassement (Rasschaert Advocaten)

Overheid & Aanbesteding | 22 juli 2024

Auteurs: Manik Peferoen en Carmen Ka Main Man (Rasschaert Advocaten)

1. Verdeling en clustering van posten en de prijzen ervan: de Raad van State verduidelijkt

In zijn arrest, nr. 259.362 van 29 maart 2024, KG COREVAS, heeft de Raad van State geoordeeld dat de techniek inzake de verdeling van een post en de prijs ervan over andere posten van de meetstaat niet wettig is, indien de prijs van een bepaalde post een afzonderlijk (sub)gunningscriterium vormt. Het is immers voor de vergelijkbaarheid van de offertes van belang dat alle prestaties die onder die post moeten worden geleverd, in de prijs voor die post worden opgenomen en niet worden verdeeld over andere posten. Er anders over oordelen maakt immers manipulatie van de beoordeling van de gunningscriteria mogelijk.

Tevens heeft de Raad van State in het arrest KG COREVAS, geoordeeld dat het in beginsel niet onwettig is om in het bestek een gunningscriterium inzake de prijs onder te verdelen in meerdere subgunningscriteria. Wel stelt de Raad van State dat indien de prijzen van bepaalde onderdelen/posten van de opdracht afzonderlijk worden vergeleken, middels aparte subgunningscriteria waaraan afzonderlijke gewichten toegekend, het relatieve gewicht van elk onderdeel of criterium in een redelijk verband dient te staan tot het vermoedelijk belang van de betrokken prestatie in het geheel van de prijsbepalende prestaties. Op die manier wordt het mogelijk gemaakt om, mede aan de hand van de prijscriteria, de economisch meest gunstige offerte aan te wijzen.

In het verleden heeft de Raad van State (zie RvS (12e k.) nr. 246.615, 14 januari 2020 – NV BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK / GEMEENTE WICHELEN) reeds geoordeeld dat dergelijke techniek niet geoorloofd is, indien het bestek dit uitdrukkelijk verbiedt, nl. wanneer uit de meetstaat blijkt dat er van de inschrijvers wordt verwacht dat zij voor deze post een afzonderlijke all-inprijs (door bv. vermelding van “TP”, afkorting voor “totaalprijs” voor deze post) opgeven waartegen deze post zal worden uitgevoerd, en op grond waarvan de offertes zullen kunnen worden vergeleken.

De techniek inzake de verdeling van een post en de prijs ervan over andere posten, vormt de tegenhanger van de techniek inzake het “clusteren” van bepaalde posten. Reeds heeft de Raad van State in zijn arrest nr. 256.058 van 17 maart 2023, NV DERO CONSTRUCT (zie ook M. PEFEROEN, ‘Clustering van posten en prijzen bij overheidsopdrachten: altijd mogelijk?’, NjW 2023, afl. 482, 400-401) geoordeeld dat het “clusteren” van bepaalde posten, met als gevolg dat voor één van die posten geen afzonderlijke prijs wordt opgegeven, niet leidt tot de onregelmatigheid van de offerte wanneer aan volgende voorwaarden is voldaan:

Het bestek mag niet dwingend voorschrijven dat voor de betrokken post een afzonderlijke prijs opgegeven moet worden;
De inschrijver moet concreet en onderbouwd kunnen verantwoorden waarom de betrokken post naar prijszetting toe verbonden is met een andere post;
De kost voor de betrokken post moet wel degelijk gedekt zijn in de meetstaat.
Uit het dossier moet bovendien blijken waarom de aanbestedende overheid in een bepaald geval de prijs voor een post aan de hand van een “clustering” van die post met een andere post heeft aanvaard.

2. Individuele plaats in het voorlopig klassement

Om tegemoet te komen aan de vereisten van artikel 4 van de “Wet tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen” van 22 december 2023, wordt het e-Procurement platform als volgt aangepast:

De aanbesteder kan voortaan een specifiek type kennisgeving “Voorlopige rangschikking” aanmaken.
De shortlist van deze kennisgeving wordt samengesteld op basis van één of meer (afgeronde of gepubliceerde) PV’s van opening uit hetzelfde dossier.
De rangschikking wordt automatisch opgesteld per perceel, op basis van de op het PV van opening vastgestelde prijzen.
De aanbesteder heeft voortaan de mogelijkheid om zelf prijzen op het PV te registreren (ongeacht of parameter “prijzen opgeven” werd ingeschakeld bij het configureren van de kluis). De aanbesteder kan bovendien ook zelf kiezen om deze prijzen al dan niet te publiceren in het PV (standaardwaarde = niet gepubliceerd).
De aanbesteder kiest zelf voor welke percelen het voorlopige klassement moet worden verstuurd.
De kennisgeving die naar de deelnemers wordt verstuurd bestaat enerzijds uit een vast deel (met gegevens over het dossier, enkele verwijzingen naar de wettelijke context van de kennisgeving en uiteraard voor elke deelnemer de voorlopige plaats in het klassement) en anderzijds uit een vrij deel (waarin de aanbesteder een eigen boodschap kan meegeven, gemeenschappelijk voor alle aangeschreven deelnemers).