Tijdelijke mogelijkheid om voorschotten toe te kennen bij overheidsopdrachten (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Robin Depoorter (GD&A Advocaten)

De oorlog in Oekraïne en de daaruit volgende economische gevolgen hebben ongetwijfeld eenieder al kopzorgen bezorgd, ook op het vlak van de haalbaarheid van komende en in uitvoering zijnde overheidsopdrachten. De ‘hogere’ overheden zijn zich hiervan bewust. De federale overheid heeft op 16 mei ll. reeds enkele aanbevelingen geformuleerd aangaande op welke manier een aanbesteder kan reageren op de aanzienlijke prijsstijgingen (lees hieromtrent onze eerdere nieuwsbrief). Vandaag komt de federale regering met een ontwerp van KB betreffende de toekenning van voorschotten in het kader van overheidsopdrachten.

De oorlog in Oekraïne heeft ertoe geleid dat heel wat afgewerkte producten, halffabricaten en grondstoffen de laatste maanden aanzienlijke tot extreme prijsstijgingen en prijsschommelingen hebben gekend.

Deze crisis(sen) hebben ertoe bijgedragen dat recent heel wat opdrachtnemers van overheidsopdrachten liquiditeitsproblemen ondervinden. Dit volgt onvermijdelijk ook uit het stringente karakter van de overheidsopdrachtenregelgeving op het vlak van betalingen.

Artikel 12 Overheidsopdrachtenwet bevat het principe dat er in het kader van overheidsopdrachten enkel wordt betaald voor verstrekte en aanvaarde prestaties. Voorschotten zijn, als uitzondering op de regel, enkel mogelijk in de gevallen en onder de voorwaarden bepaald door de Koning.

Krachtens artikel 67 AUR kunnen er slechts in een aantal limitatief opgesomde gevallen voorschotten toegekend worden, met name: (eigen nadruk)

Ҥ 1. Er kunnen voorschotten aan de opdrachtnemer worden toegestaan in de hierna opgesomde gevallen:

1° overeenkomstig de in de opdrachtdocumenten vastgestelde modaliteiten voor opdrachten die ten aanzien van hun bedrag zeer belangrijke voorafgaande investeringen vergen, die uitsluitend voor hu uitvoering bestemd zijn:

• hetzij voor het oprichten van bouwwerken of installaties;
• hetzij voor de aankoop van materieel, machines of gereedschappen;
• hetzij voor de aankoop van octrooien, productie- of verbeteringslicenties;
• hetzij voor studies, proeven, aanpassingen of de bouw van prototypes;

2° voor de overheidsopdrachten voor leveringen of voor diensten die dienen te worden gegund :

• aan andere Staten of een internationale organisatie;
• aan leveranciers of dienstverleners waarmede verplicht moet gehandeld worden en die het storten van voorschotten als voorwaarde stellen voor het aanvaarden van de opdracht;
• aan een bevoorradings- of herstellingsinrichting die door Staten is opgericht;
• in het kader van de gemeenschappelijk door verschillende Staten of internationale instellingen gefinancierde programma’s voor navorsing, uittesten, studie, vervolmaking, ontwikkeling of productie;

3° voor de overheidsopdrachten voor diensten van luchtvervoer van passagiers van categorie 3 van bijlage II, A, van de wet of van categorie 6 van bijlage 1 van de wet defensie en veiligheid, al naargelang;

4° voor de opdrachten voor leveringen of diensten die, volgens de gebruiken, hetzij op basis van een abonnement zijn gesloten, hetzij een voorafgaande betaling vereisen; Het bedrag van de voorschotten mag vijftig percent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag niet overschrijden, behoudens in de gevallen vermeld onder 2° tot 4°.

§2. De betaling van het voorschot is onderworpen aan het indienen door de opdrachtnemer van een schriftelijke gedateerde en ondertekenende aanvraag met dit oogmerk. De betaling van voorschotten kan worden geschorst indien vastgesteld wordt dat de opdrachtnemer zijn contractuele verplichtingen niet nakomt of de bepalingen van artikel 7 van de wet of artikel 41 van de wet defensie en veiligheid, al naargelang, overtreedt. De aanbesteder houdt het door middel van de voorschotten reeds betaalde bedrag ter compensatie in op de bedragen die na deze betaling opeisbaar worden, overeenkomstig de modaliteiten van de opdrachtdocumenten.”

Het behoeft geen omstandig betoog dat de mogelijkheden om voorschotten toe te kennen uiterst beperkt zijn.

De federale regering tracht daar vandaag – tijdelijk weliswaar – verandering in te brengen zodoende dat het liquiditeitsprobleem bij opdrachtnemers aangepakt kan worden. Dergelijke maatregel komt overigens de continuïteit van de opdracht ten goede.

Tijdelijke mogelijkheid voorschotten

De ministerraad van 14 oktober 2022 keurde een ontwerp-KB goed waardoor er een tijdelijke mogelijkheid is om voorschotten toe te kennen bij overheidsopdrachten. Dit zowel voor de nog te lanceren opdracht, voor de reeds gelanceerde opdrachten die nog niet in uitvoering zijn, als voor deze die reeds in uitvoering zijn.

Volgende principes zijn hieromtrent reeds gekend:

• De mogelijkheid om voorschotten toe te kennen is slechts van toepassing op de opdrachten die gelanceerd worden tot eind 2023;
• De mogelijkheid om voorschotten toe te kennen geldt niet wanneer de uitvoeringstermijn van de overheidsopdracht korter is dan twee maanden;
• De aanbesteder beschikt de mogelijkheid om een voorschot toe te kennen van maximum twintig (20) procent van de initiële waarde van de opdracht;
• Wanneer de looptijd van de opdracht meer dan twaalf (12) maanden bedraagt, wordt voor de berekening van het voorschot als referentie een bedrag genomen dat gelijk is aan twaalf keer het oorspronkelijke bedrag van de opdracht, incl. btw (!), gedeeld door de in maanden uitgedrukte looptijd van de opdracht;
• In het geval van een opdracht van onbepaalde duur, wordt voor de berekening van het voorschot als referentie de waarde per maand van de overeenkomst vermenigvuldigd met twaalf genomen.

Het ontwerp ligt op heden ter advies voor bij de Raad van State.

Het is pas van zodra het Koninklijk Besluit betreffende de toekenning van voorschotten in het kader van overheidsopdrachten wordt gepubliceerd, dat er hiervan gebruik kan gemaakt worden.

Bron: GD&A Advocaten