Regelmatigheid van offertes bij overheidsopdrachten: een meer dan belangrijk thema (Intersentia)

Overheid & Aanbesteding | 21 december 2023

Auteur: Intersentia

Bij Intersentia is in december 2023 het ‘Compendium overheidsopdrachtenrecht. Een exhaustieve bespreking van zeven grote thema’s’ verschenen, de actualisering van het handboek ‘De aanbestedende overheid & capita selecta’ van 2020.

De voorbije jaren hebben het Hof van Justitie en de Raad van State zich in talrijke arresten uitgesproken over de interpretatie en de toepassing van de richtlijnen van 2014 en de wet van 2016. Ook de gewone rechters laten zich niet onbetuigd: de rechtspraak is in volle expansie.

De zes reeds opgenomen grote thema’s uit 2020 werden hernomen en sterk uitgebreid met nieuwe rechtspraak: fouten en onduidelijkheden in de technische specificaties; contacten en meldingsplichten in openbare en niet openbare procedures; de uitsluiting en selectie; het prijsonderzoek en abnormale prijzen; de gunning, en schadevergoedingen ingevolge een onwettige gunning.

Daar werd het belangrijke thema van het regelmatigheidsonderzoek aan toegevoegd, op basis van de grondig gewijzigde regels van het KB van 18 april 2017 en de daarop gebaseerde vernieuwde rechtspraak van de Raad van State. Per thema wordt na de bespreking van de toepasselijke regels de rechtspraak exhaustief toegelicht. Meer dan 1000 vonnissen en arresten passeren de revue.
In dit compendium staat de concrete toepassing van de rechtsregels door de verschillende rechters (Hof van Justitie, Raad van State en gewone rechtbanken) centraal. Peter Teerlinck maakt deel uit van het advocatenkantoor & De Bandt en is de hoofdauteur en samensteller van het gehele boek en kon daarbij ruimschoots putten uit zijn geschillenpraktijk en reeds geschreven bijdragen. Hij werkte voor dit boek samen met Constant De Koninck, Louise Galot, Joren Vuylsteke, Raluca Gherginaru en Ludovic Panepinto.

‘Compendium overheidsopdrachtenrecht. Een exhaustieve bespreking van zeven grote thema’s’ – 2023, ISBN 9789400017054, een uitgave van Intersentia

Intersentia interviewde mr. Peter Teerlinck, en in het bijzonder betreffende het belangrijke thema van het regelmatigheidsonderzoek, dat nu nieuw is ten opzichte van de vorige editie.

Kunt u vooreerst het wettelijk kader schetsen van het thema “regelmatigheid van de offertes”?

Ik verwijs vooreerst naar artikel 83 van de Overheidsopdrachtenwet 2016, met als opschrift “regelmatigheid van de offertes”, dat het volgende bepaalt: “De aanbestedende overheid onderzoekt de regelmatigheid van de offertes. Daartoe kan de Koning de bijkomende nadere regels bepalen.”

De eerste zin van dat artikel houdt dus de plicht in voor de aanbesteder om de regelmatigheid van de offertes te onderzoeken, zoals in het verslag aan de Koning bij artikel 76 KB Plaatsing klassieke sectoren wordt bevestigd. Maar ook voor de speciale sectoren is er geen twijfel dat het regelmatigheidsonderzoek moet worden gevoerd: de bepalingen van artikel 74 KB Plaatsing speciale sectoren inzake het regelmatigheidsonderzoek zijn analoog aan die van artikel 76 KB Plaatsing klassieke sectoren.

Wat is dan de plaats van het regelmatigheidsonderzoek in de gunningsprocedure?

Het regelmatigheidsonderzoek vindt in principe plaats na de selectie van de inschrijvers, en vóór de toepassing van de gunningscriteria. Weliswaar is dit beginsel sterk genuanceerd door de invoering van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), waarbij het nazicht van de vraag of de gekozen inschrijver effectief voldoet aan de selectievereisten grotendeels wordt verlegd tot nadat diens offerte is gekozen op basis van de gunningscriteria. Daarbij wordt door de Koning ook nog een onderscheid gemaakt tussen opdrachten boven en onder de Europese drempel.

In het boek wordt duidelijk benadrukt dat artikel 76 KB Plaatsing klassieke sectoren het kernartikel is terzake.

Inderdaad, in artikel 76 KB Plaatsing wordt het gehele regelmatigheidsonderzoek samengebald.

In het verslag aan de Koning worden vooreerst drie belangrijke kenmerken van het regelmatigheidsonderzoek conform artikel 76 KB Plaatsing benadrukt:

het onderzoek is verplicht;
het onderzoek is grondig gewijzigd ten aanzien van de daaraan voorafgaande wetgeving;
het onderzoek geldt voortaan voor alle procedures (en met name ook voor de onderhandelingsprocedures).

De wetgever heeft dus middels de invoering van artikel 76 grondig ingegrepen in het regelmatigheidsonderzoek.

Het regelmatigheidsonderzoek blijft – vanzelfsprekend – verplicht, het basisonderscheid tussen substantiële en niet-substantiële onregelmatigheden blijft bestaan en de sanctie van de substantiële onregelmatigheid blijft de nietigheid van de offerte.

Maar op andere punten is de wetgeving grondig gewijzigd en aangevuld:

Het onderscheid tussen formele en materiële onregelmatigheden wordt verlaten;
Eén enkele niet-substantiële onregelmatigheid kan nooit meer aanleiding geven tot de nietigverklaring van de offerte;
Er wordt een specifiek regelmatigheidsonderzoek ingevoerd voor procedures waarin onderhandelingen toegestaan zijn.

Ik kan dus niet genoeg benadrukken dat om deze redenen omzichtig moet worden omgesprongen met de rechtspraak die dateert van vóór deze hervorming. In het boek wordt daarom uitsluitend rechtspraak van de Raad van State besproken van na de invoering van artikel 76.

Onder de voorgaande wetgeving was het in sommige gevallen moeilijk om het onderscheid tussen formele en materiële onregelmatigheden te maken en het onderscheid werd verlaten, maar kunt u het begrip ‘regelmatigheid’ nader duiden?

Ik verwijs hiervoor naar het verslag aan de Koning waarin het begrip “regelmatigheid” als volgt omschreven: “Het begrip “regelmatigheid” van de offerte omvat het “voldoen” van de offerte aan de eisen, voorwaarden en criteria vermeld in de aankondiging van de opdracht of in de opdrachtdocumenten waarvan sprake in artikel 66, § 1, 1°, van de wet. De regelmatigheid is echter een ruimer begrip, aangezien dit onderzoek ook betrekking heeft op de naleving van de voorschrift en van de wet en het onderhavig ontwerp, alsook op de naleving van het arbeids-, sociaal en milieurecht.”

Logischerwijs is een “onregelmatige” offerte dan de offerte die niet aan de bovenstaande omschrijving van een regelmatige offerte voldoet.

Er wordt een duidelijk onderscheid tussen substantiële en niet-substantiële onregelmatigheden, in detail toegelicht in de publicatie, maar wat als een inschrijver wiens offerte (substantieel) onregelmatig is verklaard, aanvoert dat de aanbesteder hetzij de vastgestelde onregelmatigheid zelf had moeten rechtzetten, hetzij verduidelijking had moeten vragen?

Er dient in dit kader vooreerst herinnerd te worden aan de vaststaande rechtspraak van het Hof van Justitie dat de mogelijkheid voor de aanbesteder om, na de indiening van de offertes, een offerte te laten verbeteren of aanvullen, beperkt is. Met name moet de aanbesteder, indien hij de overlegging van bepaalde documenten “op straffe van uitsluiting” heeft opgelegd, die sanctie ook effectief toepassen.

Ook de Raad van State wijst dergelijke argumenten van de onregelmatig verklaarde inschrijver in beginsel af. De uitgangspunten van de Raad van State zijn daarbij:

De inschrijver is zelf verantwoordelijk voor de fouten in zijn offerte;
De mogelijkheid om verduidelijking over de offerte te vragen is geen verplichting en valt onder de discretionaire bevoegdheid van de aanbesteder;
Gelet op het verbod om wijzigingen aan te brengen in de offertes na de opening ervan, moet de aanbesteder omzichtig omgaan met de mogelijkheid tot contactname, en de uitzonderingen op het verbod moeten limitatief worden geïnterpreteerd.

Meer nog, in sommige gevallen oordeelt de Raad dat de aanbesteder zelfs geen contact mag opnemen met de betrokken inschrijver!

Niettemin heeft de Raad van State in een arrest van 22 november 2022 per uitzondering geoordeeld, na een grondige analyse van de offerte, dat de aanbesteder gebruik had moeten maken van de mogelijkheid om verduidelijking te vragen in verband met een vermeend voorbehoud omtrent de prijs in toepassing van artikel 66, § 3 van de wet.

Ook wordt door inschrijvers, die een offerte hebben ingediend die afwijkt van het bestek, wel eens voorgehouden dat de aanbesteder die afwijking voor ongeschreven diende te houden in plaats van de onregelmatigheid van de offerte vast te stellen, waarbij zij als grondslag voor dat argument verwijzen naar standaardclausules in bestekken en/of voorgedrukte offerteformulieren waarbij de inschrijver op algemene wijze verklaart zich te verbinden tot de besteksclausules en/of af te zien van eigen algemene voorwaarden.

De Raad van State wijst dergelijke argumentatie af, zoals in een zaak waarbij de inschrijver een van het bestek afwijkende (kortere) verbintenistermijn had opgegeven dan opgelegd in het bestek.