Referenties en ervaring als gunningscriterium: kleuren binnen de lijntjes? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Robin Depoorter (GD&A Advocaten)

Het is reeds vaste rechtspraak dat een gunningscriterium waarbij gepeild wordt naar de referenties of ervaring van de inschrijver in beginsel niet de intrinsieke waarde van de offerte raakt, maar eerder de geschiktheid van de inschrijver. Doch laat de overheidsopdrachtenreglementering wel enige ruimte om alsnog referenties of ervaring te betrekking bij de beoordeling van de intrinsieke waarde van de offertes.

De Raad van State herhaalde dienaangaande zijn principes in het arrest van 10 maart 2023.

Een selectiecriterium peilt onder meer naar de bekwaamheid en de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te kunnen voeren. Op grond van artikel 71, 3° Overheidsopdrachtenwet kan een selectiecriterium betrekking hebben op de technische en beroepsbekwaamheid, die aangetoond kan worden middels de referenties en de opgedane ervaring van een inschrijver.[1]

Selectiecriteria zijn te onderscheiden van gunningscriteria, die de intrinsieke waarde van de offerte bepalen.

Dit leidt er toe dat – in beginsel – selectiecriteria niet als gunningscriteria kunnen worden aangewend.

Doch bestaan hierop uitzonderingen.

Overweging 94 van de Richtlijn 2014/24 bepaalt: (eigen nadruk)

“Ingeval de kwaliteit van het personeel van betekenis is voor het prestatieniveau van de opdracht, moet de aanbestedende dienst de organisatie, kwalificatie en ervaring van het bij de uitvoering van de opdracht betrokken personeel als gunningscriterium kunnen gebruiken, aangezien dit van invloed kan zijn op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht en daarmee ook op de economische waarde van de inschrijving. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij de uitvoering van contracten voor intellectuele diensten, zoals adviesverlening of architectuurdiensten. Aanbestedende diensten die van deze mogelijkheid gebruikmaken, dienen er met passende contractuele middelen voor te zorgen dat het personeel dat de opdracht moet uitvoeren, daadwerkelijk voldoet aan de voorgeschreven kwaliteitsnormen en alleen kan worden vervangen met toestemming van de aanbestedende dienst, die zich ervan vergewist dat nieuwe personeelsleden een gelijkwaardig kwaliteitsniveau hebben.”

Deze overweging werd omgezet in artikel 81, § 2, 3°, b) Overheidsopdrachtenwet, dat bepaalt dat de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht als gunningscriterium kan gebruikt worden wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht.

Krachtlijnen

Om te beoordelen of de kwaliteit van het ingezette personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht zullen de eigenschappen van de voorliggende opdracht een cruciale rol spelen.

Vooreerst de aard van de opdracht. De parlementaire voorbereiding stelt dat dit het geval kan zijn bij de uitvoering van opdrachten voor intellectuele diensten, zoals adviesverlening, architectuur, ingenieurs, advocaten, et cetera.[2] Voor eenvoudige dienstenopdrachten of werken- en leveringsopdrachten zal dit dus in beginsel niet aan de orde zijn.

Zelfs indien de aard van de opdracht zich hiertoe leent, dan zullen de contractuele bepalingen eveneens moeten aantonen dat het ingezette personeel een belangrijke rol speelt. De aanbestedende overheid die gebruik wenst te maken van een dergelijk gunningscriterium moet aan de hand van de contractuele bepalingen ervoor zorgen dat het personeel dat de opdracht moet uitvoeren daadwerkelijk voldoet aan de voorgeschreven kwaliteitsnormen en alleen kan worden vervangen met toestemming van de aanbestedende overheid, die zich ervan vergewist dat nieuwe personeelsleden een gelijkwaardig kwaliteitsniveau hebben.[3]

Krachtlijnen vertaal in de rechtspraak

De Raad van State herhaalde (opnieuw) voormelde principes in zijn arrest van 10 maart 2023.

Dit arrest heeft betrekking op een overheidsopdracht voor diensten met als voorwerp ‘Het bereiden van maaltijden, het voorbereiden van de maaltijdbedeling en aanverwante diensten’.

Er werd een subgunningscriterium gehanteerd dat peilde naar de ervaring van de inschrijvers:

“De inschrijver bezorgt bij zijn offerte de lijst van alle lopende overeenkomsten waar de inschrijver een gelijkaardige bedrijvigheid uitoefent, met name de uitbating van een keuken in een woon-zorgcentrum met opgave van naam en telefoonnummer van een contactpersoon, startdatum van de betreffende overeenkomst, en het aantal bewoners van het betreffend WZC.”

De verzoekende partij beargumenteerde dat uit de beschrijving blijkt dat het criterium op algemene wijze naar de ervaring van de inschrijver peilt, aangezien een lijst wordt gevraagd van “alle lopende overeenkomsten waar de inschrijver een gelijkaardige bedrijvigheid uitoefent”, en dus niet naar de ervaring van het bij de uitvoering van de opdracht betrokken personeel.

De verzoekende partij vervolgde dat uit het bestek niet blijkt dat de aanbestedende overheid ter beoordeling van dit subgunningscriterium aan de inschrijvers specifieke inlichtingen zou hebben gevraagd aangaande het personeel of het projectteam dat voor de uitvoering van de opdracht zal worden ingezet, noch omtrent de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van dat personeel. Evenmin wordt aannemelijk gemaakt dat de kwaliteit van het personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht, zoals dat bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een overheidsopdracht voor intellectuele diensten.

Zo ook schrijft de aanbestedende overheid in het bestek niet voor dat het personeel dat de opdracht moet uitvoeren, daadwerkelijk moet voldoen aan bepaalde kwaliteitsnormen en alleen mag worden vervangen met haar toestemming.

Op grond van deze vaststellingen moet volgens de verzoekende partij worden besloten dat aan de vereisten om ervaring als een gunningscriterium te hanteren overeenkomstig artikel 81, § 2, eerste lid, 3°, b) Overheidsopdrachtenwet niet is voldaan.

De Raad van State volgde dit standpunt.

Het betreffende subgunningscriterium peilt naar de referenties van de inschrijver zelf en niet naar de ervaring van het personeel dat bij de uitvoering van de opdracht betrokken is.

Het argument van de aanbestedende overheid dat “het personeel voor de uitvoering van de opdracht” in de zin van artikel 81, § 2, eerste lid, 3°, b) Overheidsopdrachtenwet te dezen ruimer moet worden bekeken, namelijk dat “een pool van medewerkers” door de inschrijver wordt voorgesteld die voor de uitvoering van de opdracht “kan” worden ingezet, of nog dat de referenties van de lopende, vergelijkbare dienstverlening van de inschrijver een afspiegeling zou zijn van het kwaliteitsniveau dat wordt aangeboden, lijkt de uitzonderingsbepaling van artikel 81, § 2, eerste lid, 3°, b), uit te hollen.

De professionele kwaliteit van personeel dat reeds in het kader van de lopende overeenkomsten van de inschrijver elders is ingezet doch voor de uitvoering van de huidige opdracht zou “kunnen” worden ingezet, lijkt volgens de Raad geen intrinsiek kenmerk van de offerte te zijn en lijkt geen verband te houden met het voorwerp van de voorliggende opdracht, doch veeleer met de geschiktheid van de inschrijver in het algemeen om een dergelijke opdracht te kunnen uitvoeren.

Daarnaast volgde de Raad de verzoekende partij die stelt dat te dezen niet wordt vereist dat het personeel moet voldoen aan bepaalde kwaliteitsnormen wat ervaring en opleiding betreft noch dat het alleen kan worden vervangen met toestemming van de aanbestedende overheid zodat zij zich ervan kan vergewissen dat de nieuwe personeelsleden een gelijkwaardig kwaliteitsniveau hebben.

Uit deze analyse besloot de Raad van State dat het gebruik van referenties en ervaring niet voldoet aan de krachtlijnen om gebruik te kunnen maken van deze uitzonderingsmogelijkheid waardoor het gunningscriterium behept is met een onwettigheid.

***

Moraal van het verhaal?

Het is van belang om de principes zoals uiteengezet in deze nieuwsbrief nauwgezet na te leven wanneer er gebruik wordt gemaakt van referenties en ervaring als gunningscriterium.

De vaststelling dat de krachtlijnen niet in acht werden genomen, is immers van aard om de wettigheid van de ganse gunningsprocedure aan te tasten, zodat niet langer vaststaat dat de opdracht werd gegund aan de meest voordelige inschrijver.[4]

***

[1] Artikel 68 KB Plaatsing.

[2] MvT, Parl.St. Kamer nr. 54-1541/1, 135.

[3] Ibid.

[4] Bijvoorbeeld: RvS 10 maart 2022, nr. 256.007; RvS 26 oktober 2021, nr. 251.924.

Bron: GD&A Advocaten