Recht op schadevergoeding bij een onontvankelijke offerte? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Robin Depoorter (GD&A Advocaten)

Reeds enkele jaren beschikt de Raad van State over de mogelijkheid om een schadevergoeding toe te kennen na een arrest waarbij de vernietiging van een gunningsbeslissing werd uitgesproken. In het arrest van 15 maart 2023, nr. 256.039, diende de Raad van State zich uit te spreken over de mogelijkheid om een schadevergoeding toe te kennen aan een inschrijver die een onontvankelijke offerte indiende.

Relevante feiten

De gemeente Heers schreef een overheidsopdracht uit voor de “Renovatie/bijbouw van de sporthal en buitenterreinen: deel 2 – sportvloeren en toestellen van de sporthal in Heers” via een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.

Twee ondernemingen dienden een offerte in voor de opdracht.

De offerte van de verzoekende partij werd geweerd omdat deze niet voldeed aan de technische eisen van het bestek, waardoor de offerte behept was met een substantiële onregelmatigheid.

De opdracht werd gegund aan de enige inschrijver met een regelmatige offerte.

In het arrest nr. 254.077 van 23 juni 2022 stelde de Raad van State echter vast dat de offerte van de gekozen inschrijver evenmin regelmatig was. De gekozen inschrijver hanteerde immers andersluidende betalingsvoorwaarden. Door deze afwijking kwam een essentiële bestekbepaling in het gedrang, met name de prijs.

De Raad van State oordeelde dat de verbintenis van de gekozen inschrijver op dit punt minstens onzeker was, waardoor het bijgevolg niet vast staat dat de inschrijver de vooropgestelde betalingsvoorwaarden zou aanvaarden. Bij gebrek aan enige motivering daaromtrent in de bestreden beslissing wordt deze onzekerheid niet weggenomen.

De gunningsbeslissing werd bijgevolg vernietigd door de Raad van State.

Recht op schadevergoeding

De verzoekende partij die door de Raad in het gelijk werd gesteld, diende een verzoek tot schadevergoeding in.

Sinds 1 juli 2014 beschikt de Raad van State over de bevoegdheid om een schadevergoeding tot herstel naar aanleiding van een vernietigingsarrest uit te spreken.[1]

De Raad van State spreekt een schadevergoeding uit wanneer er sprake is van drie elementen: fout – schade – causaal verband tussen de fout en schade.

De verzoekende partij voerde aan recht te hebben op een schadevergoeding voor het verlies van een kans die gelijk staat aan 10% van de waarde van haar offerte (incl. BTW). Ze verwees hiervoor naar de analoge toepassing van artikel 16 Rechtsbeschermingswet. Gezien er slechts twee ondernemingen zich hadden ingeschreven, waardeerde ze haar verloren kans op een gunning van de opdracht op 50%.

Hoewel de Auditeur een andersluidend advies gaf, kende de Raad van State een schadevergoeding toe aan de verzoekende partij.

Standpunt Raad van State

De Raad van State bevestigde vooreerst dat een inschrijver schade kan lijden uit het verlies van een kans om de opdracht toegewezen te krijgen.

Bij het beoordelen van de schade die het verlies van een kans met zich meebrengt, hield de Raad rekening met de volgende elementen:

(1) De omvang van de schadevergoeding

De Raad van State paste de forfaitaire schadevergoeding zoals vermeld in artikel 16, derde lid, Rechtsbeschermingswet naar analogie toe.

Deze bepaling voorziet in een forfaitaire schadeloosstelling van 10% van de offerteprijs bij een openbare of niet-openbare procedure waarbij de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald.

Bij openbare of niet-openbare procedures waarbij de economisch meest voordelige offerte niet uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald of in het geval van de overige plaatsingsprocedures (bijvoorbeeld onderhandelingsprocedure) is er wettelijk niets bepaald. De rechtspraak past echter per analogiam meestal de forfaitaire schadevergoeding van 10% toe.[2]

De relevante offerteprijs is de prijs exclusief BTW, aldus de Raad.

Dit standpunt ligt in lijn met de vaste rechtspraak van de Raad.

(2) Grootte van de kans op gunning

Daarnaast wordt er slechts rekening gehouden met de kans dat de opdracht effectief had moeten worden gegund aan de partij die de vergoeding vordert.

In de meeste gevallen oordeelt de Raad van State reeds dat het onzeker was dat zonder de onwettigheid de opdracht had moeten worden gegund aan de partij die de schadevergoeding vordert. In deze gevallen doet de Raad van State beroep op de ‘verlies van een kans’-theorie.

Op basis van deze theorie wordt (veelal[3]) niet de volledige 10% als forfaitaire schadevergoeding toegekend, maar slechts een breukdeel dat overeenstemt met de inschatting van de kans op het daadwerkelijk toegewezen krijgen van de opdracht door de inschrijver mocht de onwettigheid niet hebben plaatsgegrepen. Zo wordt er bijvoorbeeld bij het bepalen van het breukdeel rekening gehouden met het oorspronkelijk aantal inschrijvers.[4]

De Raad oordeelde in voorliggend arrest dat het feit dat de offerte van de verzoekende partij onregelmatig was niet tot gevolg heeft dat de kans op gunning onbestaande was.

Indien namelijk alle offertes onregelmatig zijn, zoals in casu, zal een nieuwe opdracht moeten uitgeschreven worden, waarbij de verzoekende partij opnieuw een kans heeft op gunning.

De Raad van State kende daarom een schadevergoeding toe die werd berekend op de 1/2 van 10% van het offertebedrag, exclusief BTW.

Het standpunt van de Raad is engszins opmerkelijk. De Raad gaat immers uit van de veronderstelling dat ook bij een nieuwe plaatsingsprocedure slechts twee inschrijvers zouden hebben ingediend.

De Raad van State heeft deze schadevergoeding echter uitgesproken naar billijkheid. In dit concreet geval zag de Raad zijn billijkheidsoordeel wellicht versterkt door de afwezigheid van andere relevante marktspelers voor de specifieke opdracht van de stad Heers. Het valt echter af te wachten of de voormelde lijn ook zal worden doorgetrokken naar situaties met een meer kans op een groter aantal potentiële inschrijvers.

Het laatste is hierover aldus nog niet geschreven…

***

Een onwettige gunningsbeslissing kan aanzienlijke financiële implicaties tot gevolg hebben.

[1] Artikel 11bis RvS-Wet.

[2] Zie bijvoorbeeld RvS 27 januari 2020, nr. 246.852; RvS 24 november 2020, nr. 248.999; Brussel, 7 januari 2014; Gent, 2 juni 2006; et cetera.

[3] In slechts een paar arresten oordeelde de Raad van State dat de volledige 10% van het inschrijvingsbedrag van de schadelijder moet worden toegekend. Dit is het geval indien de Raad van oordeel is dat, indien de onwettigheid niet had plaatsgevonden, de opdracht sowieso (100% zeker) aan de partij die schadevergoeding vordert, had moeten worden toegekend; RvS 31 maart 2017, nr. 237.894; RvS 25 oktober 2019, nr. 245.932.

[4] Waren er bijvoorbeeld vier inschrijvers, dan heeft de eiser slechts aanspraak op 1/4de van 10% van zijn offertebedrag excl. btw, als schadebedrag; RvS 15 oktober 2020, nr. 248.606; RvS 24 november 2020, nr. 248.999.

Bron: GD&A Advocaten