Raad van State schorst beslissing van NMBS tot aanduiding van een voorkeursbieder – nieuwe episode in de vraag of een voorkeursbieder nog kan? (Advocatenkantoor Dirk De Keuster)

Auteur: Advocatenkantoor Dirk De Keuster

De Raad van State  oordeelde dat uit dat uit de documenten niet blijkt volgens welke methode het criterium van de technische kwaliteit is geëvalueerd bij de beoordeling van de offertes. De Raad van State was hierbij van oordeel dat de methode die de NMBS heeft toegepast, voorbijgaat aan het beginsel van transparantie dat een overheidsbedrijf krachtens de wetgeving inzake overheidsopdrachten in acht dient te nemen. Hierip schorste de Raad de tenuitvoerlegging.

Opvallend hierbij is dat de Raad van State een beslissing schorst waarbij één inschrijver werd aangeduid als voorkeursbieder en de twee andere inschrijvers in de wachtkamer werden geplaatst. De Raad is derhalve van oordeel dat de aanduiding als voorkeursbieder een aanvechtbare rechtshandeling betreft.

In een eerder artikel hebben we reeds vraagtekens geplaatst bij deze techniek van de voorkeursbieder in de klssieke sectoren. Artikel 38, §5 van de Overheidsopdrachtentwet bepaalt immers dat over de definitieve offerte niet kan onderhandeld worden. Artikel 38, §8 stelt eveneens dat de keuze moet gemaakt worden op basis van de definitieve offerte en dat hierop de gunning moet volgen. Een voorkeursbieder én een wachtkamer staan haaks op deze bepalingen.

Deze overheidsopdracht bevindt zich echter in de specifieke sectoren. Artikel 120 van de Overheidsopdrachtenwet is minder strikt dan artikel 38. Nochtans bepaalt artikel 120 §2 het volgende:

§ 2. Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie daartoe door de aanbestedende entiteit worden uitgenodigd, kunnen aan de onderhandelingen deelnemen. De aanbestedende entiteit kan in overeenstemming met artikel 149, lid 2, het aantal geschikte kandidaten die tot deelneming aan de procedure wordt uitgenodigd, beperken.

De termijn voor ontvangst van de offertes kan in onderling overleg tussen de aanbestedende entiteit en de geselecteerde kandidaten worden vastgesteld, mits alle geselecteerde kandidaten evenveel tijd krijgen om hun offertes voor te bereiden en in te dienen.

Wanneer er geen overeenstemming is over de termijn voor ontvangst van de offertes, bedraagt die termijn tenminste tien dagen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.

Het principe dat alle geslecteerde kandidaten evenveel tijd moeten krijgen om hun offerte in te dienen, verzet zich eveneens tegen de techniek van de voorkeursbieder. In dat laatste geval krijgt deze voorkeursbieder immers bijkomende kansen om zijn offerte nog te verbeteren.

De aanduiding van de voorkeursbieder is dan ook in de praktijk gelijk aan de gunningsbeslissing. Vermoedelijk heeft de Raad om die reden geoordeeld dat deze beslissing ook kon geschorst worden.

Wordt vervolgd.

Bron: Advocatenkantoor Dirk De Keuster