Overheidsopdrachten: 10 knelpunten onder de loep – Een analyse aan de hand van recente rechtspraak

Webinar op 2 juni 2022

Privaat versus publiek bouwrecht

Webinar on demand

Publiek- en privaatrechtelijke overeenkomsten

Webinar on demand

Contracten anno 2021

Webinar on demand

Overheidsopdrachten: 3 praktijkgerichte topics

3 Webinars on demand

Legal English

Webinar on demand

Prijsverantwoording bij overheidsopdrachten – verantwoording van een totaalprijs via de eenheidsprijzen (Tender Law)

Auteur: Tender Law

In een arrest van 1 maart 2022 (nr. 253.139 tussen nv Hye en De Vlaamse Waterweg) herbevestigt de Raad van State zijn rechtspraak omtrent de beoordeling van prijsverantwoordingen. Hoewel een totaalprijs mede door de eenheidsprijzen van een inschrijver kan worden verantwoord, ligt dit anders indien deze eenheidsprijzen zelf de toets van een prijsverantwoording niet kunnen doorstaan. De Raad besluit dat het bestuur de prijsverantwoording van de laagste inschrijver dan ook niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft onderzocht en beveelt in dit arrest de schorsing van (de tenuitvoerlegging van) de gunningsbeslissing.

FEITEN IN KORT BESTEK

De aanbesteder, de Vlaamse Waterweg, schrijft een opdracht uit getiteld ‘Onderhoud vanop het water en dringende interventies – Afdeling Regio Centraal – district 2’. De opdracht wordt georganiseerd volgens de openbare procedure waarbij de prijs het enig gunningscriterium is.

Op 18 november 2021 worden vijf offertes ingediend, met name door de volgende inschrijvers:

  • de nv Aannemingen M&J Braet: 1.325.578,93 euro,
  • de nv Artes Roegiers: 1.338.681,13 euro,
  • de nv De Brandt (gekozen inschrijver): 760.824,88 euro,
  • de nv Ghent Dredging: 1.316.651,58 euro en
  • de nv Hye (verzoekende partij): 1.192.732,20 euro.

Gelet op het verschil tussen de inschrijvingsprijs van inschrijver De Brandt en de overige inschrijvers vraagt de aanbesteder aan laagste inschrijver De Brandt een prijsverantwoording van haar totale offertebedrag, alsook van de eenheidsprijzen voor de posten 40, 41, 42, 46, 47 en 53, en de opbouw van het kortingspercentage voor hoofdstuk A.2.a.4 – Afbraakwerken en voor hoofdstuk D.3 – Aanpasbare som.

De aanbesteder ontvangt de prijsverantwoording van De Brandt en besluit vervolgens om deze gemotiveerd te aanvaarden, zowel wat de eenheidsprijzen als de totaalprijs van de betrokken inschrijver betreft. De motieven daartoe worden opgenomen in een gunningsverslag dat integraal deel wordt van de gunningsbeslissing waarin de opdracht aan De Brandt wordt toegewezen.

De tweede gerangschikte inschrijver, Hye, is het echter niet eens met de beoordeling door de aanbesteder en bestrijdt de gunningsbeslissing voor de Raad van State. Deze inschrijver heeft in beginsel ook een belang bij een dergelijke vordering vermits het onregelmatig bevinden van de offerte van De Brandt zou impliceren dat Hye in de rangschikking stijgt tot de eerste plaats en aldus de opdracht kan worden toegewezen – desondanks vraagt Hye in haar verzoekschrift enkel de schorsing van de beslissing tot gunning aan De Brandt, niet van de impliciete beslissing om de opdracht niet aan haarzelf te gunnen.

OORDEEL VAN DE RAAD VAN STATE

Eenheidsprijzen

Wat de eenheidsprijzen betreft, concentreert het debat zich rond de prijsverantwoording van post 46.

De beoordeling van de door inschrijver Hye verstrekte prijsverantwoording omtrent deze post 46 luidt in het gunningsverslag als volgt:

Post 46: Leveren v stalen buispalen zonder bodemplaat, min. diam. 120 mm

In de verantwoording van deze post wordt verwezen naar een bijgevoegde offerte van een staalproducent. Vervolgens wordt hier een marge op toegepast voor algemene kosten en winst. Deze marge is prijsconform. De aanbestedende overheid is van oordeel dat deze inschatting van de eenheidsprijs voorkomt als correct en bijgevolg wordt de prijsverantwoording voor deze post aanvaard”.

De prijsverantwoording verwijst dan ook in essentie naar de prijs van een leverancier die wordt aangevuld met een marge voor algemene kosten en winst (kortweg: AKW) vanwege de inschrijver. In lijn met de kritieken van de verzoekende partij, oordeelt de Raad van State dat een dergelijke prijsverantwoording niet aanvaardbaar is. Blijkens het gunningsverslag (zie bovenstaand citaat) boog de aanbesteder zich immers enkel over de normaliteit van de AKW. Terecht oordeelt de Raad in dit verband: “Dat de winstmarge marktconform is, lijkt evenwel op het eerste gezicht niet met zich te brengen dat ook de prijs waarop die marge wordt toegepast, niet abnormaal is”. Een dergelijk oordeel van de Raad ligt in lijn met het verslag aan de Koning bij artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 waarin immers wordt “aangestipt dat een inschrijver zich niet eenvoudigweg kan beroepen op de met een winstmarge verhoogde prijs van een onderaannemer om zijn prijs uit te leggen. In dit geval is verdere informatie over de prijs van de onderaannemer vereist”. Een en ander lijkt in casu des te meer problematisch nu de kwestieuze prijs van de leverancier werd opgemaakt in het kader van een andere opdracht dan deze die hier in het geding is. De Raad van State concludeert dan ook terecht dat de aanbesteder de prijs van de betrokken leverancier, waarop de prijsverantwoording wordt gesteund, in casu niet zorgvuldig onderzocht.

In dit verband verwijst de aanbesteder tijdens de procedure voor de Raad van State ook nog naar een vertrouwelijk stuk ‘Uittreksel prijzendatabank Mediaan mbt post 46’, evenwel zonder nadere uitleg. Zij lijkt daaruit af te leiden dat de voorgestelde prijs hoger is dan de minimumprijs die in die databank wordt aangegeven. Volgens de Raad doet een en ander niets af aan de onzorgvuldige en onwettige beoordeling door de aanbesteder. Vooreerst lijkt er in dezen sprake van een post factum opgesteld uittreksel dat niet voorafgaand aan het nemen van de gunningsbeslissing bij de beoordeling werd betrokken. Bovendien heeft voormeld stuk volgens de Raad ook geen relevantie. Niet ten onrechte stelt de Raad van State immers de vraag waarom de minimumprijs en niet de mediaanprijs of de gemiddelde prijs van de in die prijzendatabank opgenomen prijzen voor die post relevant zou zijn als vergelijkingspunt.

Totale prijs

Uit het gunningsverslag blijkt dus eveneens dat de aanbesteder aan De Brandt een prijsverantwoording vroeg voor het totale offertebedrag omdat dit meer dan 15 % onder het gemiddelde totale offertebedrag ligt.

In het gunningsverslag worden alle door de gekozen inschrijver aangehaalde elementen ter verantwoording van het totale offertebedrag aanvaard, en wordt vervolgens gesteld:

Door de combinatie met de bovenstaande verantwoording van de eenheidsprijzen, waaruit meer concreet blijkt dat er geen significante elementen zijn die wijzen op abnormale prijsvorming in de offerte, komt de aanbestedende overheid tot het oordeel dat het totale offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont. De bevraagde eenheidsprijzen, die hierboven besproken worden, zijn immers dermate significant binnen het totale offertebedrag, dat het lage totale offertebedrag effectief ook door deze lage eenheidsprijzen verantwoord wordt”.

Bijgevolg steunt de aanbesteder voor de beoordeling van de prijsverantwoording van de totaalprijs op haar beoordeling van de prijsverantwoording van de eenheidsprijzen. Principieel wordt door de Raad van State inderdaad aanvaard dat een aanbestedende overheid een prijsverantwoording kan betrekken op de posten die daarvoor relevant zijn en dat zij daarbij onderzoekt of deze posten dermate doorwegen in de totaalprijs dat ze het niveau ervan kunnen verantwoorden. De Raad van State oordeelde onder meer in die zin in diens arrest van 19 januari 2012, nr. 217.389, nv Verhaeren & C°. Daarin stelde de Raad reeds:

“[H]et gegeven dat verwerende partij een prijsverantwoording vroeg voor de totale prijs, [lijkt] er […] niet aan in de weg te staan dat zij, wanneer zij de gegeven prijsverantwoording onderzocht of de prijzen abnormaal waren, wel mocht nagaan op welke posten de gegeven prijsverantwoording betrekking kon hebben, wat het procentueel aandeel van deze post(en) in de totale prijs was en of de gegeven prijsverantwoording aldus betrekking had op een post of meerdere posten die een significant aandeel vertegenwoordigden in de totale prijs zodat ze het niveau van die prijs op significante wijze zouden hebben beïnvloed en een eventueel lage totale prijs aldus konden verklaren. Daarbij heeft verwerende partij in wezen geen eenheidsprijzen op zich abnormaal bevonden maar wel de totale prijs, voor zover deze laag was ten gevolge van de prijs van bepaalde posten, zonder dat daarvoor een afdoende prijsverantwoording voorlag.”

Een verantwoording van de totaalprijs middels verwijzing naar bepaalde eenheidsprijzen is echter problematisch indien die eenheidsprijzen zelf als abnormaal moeten worden beschouwd. Deze situatie deed zich in casu voor, vermits de eenheidsprijs voor (minstens) post 46 niet als normaal kon worden beschouwd, zodat de Raad terecht oordeelde dat de aanbesteder daarop niet vermocht te steunen ter aanvaarding van de verantwoording van de totale offerteprijs van de gekozen inschrijver.

Inhoudelijk blijkt de verantwoording van de totaalprijs bovendien ook niet deugdelijk. Algemeen wordt aangenomen dat een goede prijsverantwoording steunt op objectieve en concrete elementen die met de inschrijver of de opdracht verband houden en die enkel of in aanzienlijke mate voor hem, eerder dan voor de andere inschrijvers, gelden. Hieraan blijkt in casu niet voldaan. De bevraagde inschrijver verantwoordde zijn totaalprijs door te verwijzen naar (i) jarenlange ervaring waardoor er “doelgericht en kostenefficiënt” kan worden gewerkt, (ii) een grote basis aan onderhoudsploegen en hun ervaring en (iii) het beschikbaar materieel (incl. pontons en boten). Volgens de Raad betreft dit evenwel geen elementen die enkel in hoofde van de gekozen inschrijver gelden. De verzoekende partij blijkt integendeel ook gelijkaardige werken te hebben uitgevoerd, en alle andere inschrijvers kunnen eveneens jarenlange ervaring doen gelden en blijken ook over het noodzakelijke materieel te beschikken. Daarbij komt dat de overige inschrijvers offerteprijzen indienden die dicht bijeen lagen, in contrast met de gekozen inschrijver die een offerteprijs opgaf die ca. 40 % onder het gemiddelde lag.

Bijgevolg besluit de Raad van State dat de aanbesteder niet met de vereiste zorgvuldigheid is overgegaan tot een onderzoek van de prijsverantwoording van post 46 en van de totaalprijs van de offerte van de gekozen inschrijver. Om die reden wordt de gunningsbeslissing dan ook geschorst.

CONCLUSIE

Met dit arrest bevestigt de Raad andermaal zijn rechtspraak omtrent de beoordeling van prijsverantwoordingen. Weliswaar hebben aanbesteders traditioneel een ruime vrijheid in het kader van het prijzen- en kostenonderzoek en de beoordeling van prijsverantwoordingen die hiervan deel uitmaakt. Die beleidsvrijheid wordt evenwel te buiten getreden indien een opdracht wordt toegewezen aan een inschrijver die er niet in kon slagen het vermoeden van abnormaliteit van zijn bevraagde prijzen om te buigen, waaromtrent deze inschrijver de eerste verantwoordelijke is. Zoals ook uit dit arrest moge blijken, kijken concurrerende inschrijvers alvast mee en loeren procedures om de hoek. Dit arrest onderstreept dan ook het belang van een zorgvuldig prijsonderzoek en een nauwgezette beoordeling van prijsverantwoordingen, alvorens tot (niet-)gunning wordt besloten.

Bron: Tender Law