Overheidscontracten: de impact van het nieuw Burgerlijk Wetboek

Webinar on demand

Overheidsopdrachten
anno 2022
(Incl. Jaarboek Overheidsopdrachten
2021 – 2022)

Studiedag op 2 december 2022

 

Overheidsopdrachten:
10 knelpunten onder de loep

Webinar on demand

Privaat versus publiek bouwrecht

Webinar on demand

Publiek- en privaatrechtelijke overeenkomsten

Webinar on demand

Overheidsopdrachten: 3 praktijkgerichte topics

3 Webinars on demand

Overheidsopdrachten. Wie heb ik aan de lijn, hallo… over het belang van schriftelijke communicatie tijdens de plaatsingsprocedure (GD&A Advocaten)

Auteur: Gitte Laenen (GD&A Advocaten)

Bespreking van de beschikking in kort geding van 31 augustus 2022 van de Ondernemingsrechtbank te Gent, nr. C/22/00028, niet gepubliceerd.

De ondernemingsrechtbank van Gent heeft zich in kort geding uitgesproken over het belang van een schriftelijke communicatie tijdens de wedstrijdfase bij overheidsopdrachten. In de aanloop naar een gunning van een opdracht wordt er vaak heel wat informatie uitgewisseld tussen de aanbesteder en de (potentiële) inschrijvers. Het is van belang dat deze communicatie schriftelijk verloopt, zeker wat de essentiële elementen van de opdracht betreft. Op deze manier kunnen alle (potentiële) inschrijvers desgevraagd notie krijgen van de gegevensuitwisseling die tussen de aanbesteder en de andere (potentiële) inschrijvers heeft plaatsgevonden.

1.

Een aanbestedende overheid, verwerende partij in de besproken zaak, schreef een overheidsopdracht voor leveringen uit.

De opdracht werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en er werden vier offertes ingediend, waaronder door de eisende partij. Deze kreeg de opdracht echter niet gegund.

2.

Eisende partij meende onregelmatigheden vast te stellen bij de beoordeling van het gunningsvoorstel, met als gevolg dat de (eerste) gunningsbeslissing werd ingetrokken.

Aangezien de verbintenistermijn van de offertes op dat ogenblik verstreken was, dienden de regelmatige inschrijvers door de aanbesteder bevraagd te worden over een eventuele prijsactualisatie in toepassing van de procedure voorzien in artikel 89 KB Plaatsing.

Deze bevraging geschiedde deels telefonisch, hetgeen door de aanbestedende overheid wordt erkend.

Enkel de initieel gekozen inschrijver handhaafde zijn prijs, dit in tegenstelling tot de andere inschrijvers die hun prijs verhoogden.

Middels de (tweede) gunningsbeslissing werd de opdracht opnieuw gegund aan de initieel gekozen inschrijver.

Eisende partij diende ook tegen deze tweede beslissing bezwaar in. Daarbij laakte eiseres onder meer de wijze waarop de communicatie omtrent de prijsbevraging verlopen is, met name deels per telefoon.

3.

De Voorzitter is dit bezwaar van eisende partij bijgetreden.

Hij verwijst dienaangaande naar artikel 14, §4 Overheidsopdrachtwet 2016 dat luidt als volgt:

Niettegenstaande paragraaf 1, eerste lid, is mondelinge communicatie toegestaan voor andere mededelingen dan die betreffende de essentiële elementen van de plaatsingsprocedure, mits de inhoud van de mondelinge communicatie voldoende gedocumenteerd wordt (…).

Wat betreft de mondelinge communicatie met de inschrijvers die van grote invloed kan zijn op de inhoud en de beoordeling van de offertes, gebeurt de in het eerste lid bedoelde verplichting tot documenteren door middel van schriftelijke of auditieve registratie, samenvatting van de voornaamste elementen van de communicatie of een ander passend middel (…).

Eén en ander impliceert dat mondelinge communicatie tijdens de plaatsingsprocedure enkel is toegestaan voor andere mededelingen dan die betreffende essentiële elementen, dit rekening houdend met de waarborgen van transparantie en gelijke behandeling, en bovendien op voorwaarde dat deze mondelinge communicatie voldoende gedocumenteerd wordt zodat partijen in de mogelijkheid worden gesteld om de inhoud van de gesprekken te kunnen controleren.

De Voorzitter oordeelt dat uit de stukken blijkt dat er voorafgaand aan de tweede gunningsbeslissing persoonlijke gesprekken tot stand zijn gekomen tussen de kandidaat-inschrijvers en de aanbestedende overheid waarvan de inhoud niet controleerbaar is en die minstens de prijsbevraging als voorwerp hadden. Uit de inhoud van bepaalde e-mails kon bovendien worden afgeleid dat in de telefonische gesprekken ook andere zaken aan bod zijn gekomen, waaronder de beoordeling van het kwaliteitscriterium.

Op het eerste zicht hebben de mondelinge gesprekken naar oordeel van de Voorzitter aldus betrekking gehad op essentiële elementen zoals de prijs en het gewicht van het kwaliteitscriterium. Enige registratie of neerslag van deze gesprekken is in deze afwezig, zodat eisende partij het raden heeft naar de inhoud van de gesprekken.

De Voorzitter besluit dan ook dat de aanbestedende overheid gebruik heeft gemaakt van pertinent onwettige communicatie voor de uitwisseling van gevoelige gegevens in een delicate fase van de plaatsingsprocedure. Het betreft een klaarblijkelijke onwettigheid die de regelmatigheid van de gunningsbeslissing compromitteert.

4.

Denk er dus aan…

De besproken uitspraak maakt meer dan duidelijk dat telefonische communicatie met (kandidaat-) inschrijvers tijdens de wedstrijdfase best wordt vermeden, zeker wanneer deze betrekking heeft op essentiële elementen zoals de opdrachtdocumenten, de aanvragen tot deelneming en/of de offertes.

Een verwittigd aanbesteder is…

Bron: GD&A Advocaten