Overheidsopdrachten. Weg met de voorkeursbieder? (Casteleyn Advocaten)

Auteur: Elke Casteleyn (Casteleyn Advocaten)

In een recent arrest van de Raad van State van 18 januari 2024 (nr. 258.496) diende de Raad zich te buigen over de vraag of aanbestedende overheden een voorkeursbieder mogen aanduiden na een voorlopige rangschikking van offertes en andere inschrijvers in de ‘wachtkamer’ te plaatsen.

De praktijk van een voorkeursbieder, waarbij gekozen wordt verder te onderhandelen met één inschrijver terwijl de overige inschrijvers in een ‘wachtkamer’ worden geplaatst, werd jarenlang wijds toegepast bij een onderhandelingsprocedure. Echter, sinds de  Overheidsopdrachtenwet 2016 werd de regelmatigheid van deze techniek in de rechtsleer steeds meer bekritiseerd.

In het hoger vermelde arrest van de Raad van State duidde de aanbestedende overheid één bepaalde inschrijver aan als voorkeurbieder, die uiteindelijk na 11 onderhandelingsrondes ook de opdracht gegund kreeg. Een inschrijver die in de wachtkamer werd geplaatst, achtte deze manier van werken onrechtmatig. Verzoekende partijen meenden immers dat de bestekbepaling die allerhande hypotheses bevat volgens dewelke de aanbestedende overheid het verloop van de gunningsprocedure en de onderhandelingen zouden kunnen invullen, waaronder de techniek van de voorkeursbieder en wachtkamer, haaks staat op het transparantiebeginsel en het verbod op willekeur.

De vraag of de techniek van de voorkeursbieder op de schop gaat, werd door de Raad evenwel (nog) niet beantwoord. De Raad achtte de principiële vraag of de aanbestedende overheid (voor opdrachten in de klassieke sectoren) onder de Overheidsopdrachtenwet 2016 zich in het bestek nog de mogelijkheid mag voorbehouden om, na vergelijking en rangschikking van de eerste offertes, een zogenaamde “voorkeurbieder” te kiezen en de andere inschrijvers in de “wachtkamer” te plaatsen, te complex om in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid uit te klaren. De Raad stelde daarbij letterlijk: “Die vraag kan te dezen worden opengelaten”.

Het feit dat de Raad van State zich (nog) niet uitdrukkelijk uitspreekt over de rechtmatigheid van de voorkeursbieder en het wachtkamer-principe, wil niet zeggen dat de gunningsprocedure in casu correct verliep.

De Raad ging over tot schorsing wegens non-conformiteit van het bestek met artikel 38, §7 juncto artikel 80 Overheidsopdrachtenwet 2016.

Een samenlezing van die artikelen stelt dat het aantal tot de onderhandelingen toegelaten offertes beperkt kan worden, echter zolang een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft. De Raad verduidelijkt dat dit betekent dat de gelijkheid tussen inschrijvers niet mag worden aangetast door die beperking, die bovendien voorzien moet zijn in de opdrachtdocumenten. Er dient bijgevolg een objectieve rechtvaardiging voorhanden te zijn die de aanbestedende overheid toelaat om, door toepassing van de gunningscriteria, reeds op grond van de eerste offertes slechts één inschrijver tot de onderhandelingen toe te laten. Aangezien een objectief criterium te dezen niet voorafgaand in het bestek is bepaald, dient deze objectieve rechtvaardiging minstens te blijken uit de concrete beoordeling van die eerste offertes, oordeelde de Raad van State.

De Raad achtte de rechtvaardiging in de juryverslagen in casu onvoldoende, nu de eerste offerte van verzoekende partijen regelmatig werd bevonden en het net eigen is aan de onderhandelingsprocedure dat er ruimte is om offertes aan te passen of te verbeteren.  Daarbij merkte de Raad op dat het verschil tussen de eerste offerte van tussenkomende partijen en deze van verzoekende partijen nna beoordeling van alle gunningscriteria, slechts 2 punten bedroeg. Dit puntenverschil lijkt niet onoverbrugbaar te zijn in het kader van onderhandelingen. Het uitgangspunt in overheidsopdrachten is juist om een zo ruim mogelijke mededinging te waarborgen, met respect voor het gelijkheidsbeginsel.

Verder oordeelde de Raad van State dat de werkwijze om de BAFO-offerte van de tussenkomende partijen opnieuw te vergelijken met de eerste offertes van de andere inschrijvers niet correct is.

Voor uitsluitsel rond de praktijk van de voorkeursbieder en wachtkamer is het wachten op een verduidelijking van de Raad van State.

To be continued…