Overheidsopdrachten: is ook de forfaitaire schadevergoeding van 10% bij misgunning vatbaar voor rechtsmisbruik? (Omega Law)

Auteur: Joyce Van Caeyzeele (Omega Law)

Wanneer bij openbare of niet-openbare procedure, de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald, moet de opdracht aan de inschrijver worden gegund die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding van 10% van deze offerteprijs.

Artikel 16 van de Rechtsmiddelenwet van 17 juni 2013 kent hiermee een bijzondere bescherming toe aan de regelmatige inschrijver die een opdracht ten onrechte niet toegewezen kreeg.

De wetgever heeft de schade in dat geval forfaitair vastgelegd. De eiser hoeft zijn concrete schade niet te bewijzen. Omgekeerd kan hij ook geen hogere vergoeding verkrijgen.

Betekent dit dat het recht op deze forfaitaire vergoeding bij misgunning absoluut is? Niet noodzakelijk.

Zoals voor elk subjectief recht geldt ook hier het algemene verbod van rechtsmisbruik.

Rechtsmisbruik bestaat in de uitoefening van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en voorzichtig persoon. Het verbod wordt reeds lang als algemeen rechtsbeginsel erkend door het Hof van Cassatie.

Rechtsmisbruik kan ook bestaan in de aanwending van rechtsregels of rechtsinstellingen in strijd met het doel waarvoor deze zijn ingesteld (Cass. 13 juni 2024, C.23.0223.N).

Dat roept een interessante vraag op.

Kan een afgewezen inschrijver enerzijds aanspraak maken op de forfaitaire vergoeding van artikel 16 omdat hij beweert een opdracht te hebben misgelopen, terwijl hij anderzijds zelf (een deel van) diezelfde commerciële opportuniteit realiseert door de afnemers van de opdracht rechtstreeks te beleveren of actief weg te halen bij de (winnende) opdrachtnemer?

Met andere woorden: kan een inschrijver vergoeding vragen voor een gemiste opdracht én tegelijk de economische voordelen van die opdracht alsnog in praktijk naar zich toetrekken?

Het antwoord zal uiteraard afhangen van de concrete omstandigheden.

Maar het lijkt minstens verdedigbaar dat in dergelijke situaties de vraag naar rechtsmisbruik zich stelt. Het beschermingsmechanisme van artikel 16 strekt ertoe een benadeelde inschrijver te vergoeden voor een onrechtmatig misgelopen opdracht. Wanneer diezelfde inschrijver zich tegelijk (volledig of gedeeltelijk) de economische voordelen van die opdracht toe-eigent, kan de vraag rijzen of de schadevergoedingsregeling niet wordt aangewend op een wijze die afwijkt van haar doel.

Deze boodschap is overigens breder dan het overheidsopdrachtenrecht alleen: ook een wettelijk forfaitaire schadevergoeding ontsnapt dus niet aan het algemene verbod van rechtsmisbruik.