Overheidsopdrachten – Hoe geheim is vertrouwelijke informatie? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Robin Depoorter (GD&A Advocaten)

Hoe mag / moet een aanbestedende overheid omgaan met door een inschrijver als vertrouwelijk aangemerkte documenten? Wat is de omvang van deze verplichting en hoe motiveert u als aanbestedende overheid een eventuele weigering tegen een toegang tot deze documenten?

Het Hof van Justitie plaatste met een arrest van 7 september 2021 (C-927/19) de puntjes op de “i”.

Een (Litouwse) aanbestedende overheid schreef een overheidsopdracht voor diensten uit met als voorwerp de inzameling van gemeentelijk afval van een Litouwse gemeente en het vervoer ervan.

De tweede gerangschikte inschrijver, Ecoservice, verzocht aan de aanbestedende overheid toegang tot de in de inschrijving van de gekozen inschrijver vervatte informatie. De niet-vertrouwelijke informatie werd meegedeeld.

Ecoservice verzocht in eerste aanleg toegang tot alle informatie in de inschrijving van de gekozen inschrijver, evenals tot de correspondentie tussen deze inschrijver en de aanbestedende overheid. Tijdens deze procedure kreeg de tweede gerangschikte echter enkel toegang tot de niet-vertrouwelijke informatie uit de inschrijving van de gekozen inschrijver. De vertrouwelijke informatie werd slechts ter beschikking gesteld van de rechter zelf.

In hoger beroep werd het vonnis, evenals het besluit van de aanbestedende overheid vernietigd en diende de inschrijvingen opnieuw te worden beoordeeld. De aanbestedende overheid diende een cassatieberoep hiertegen in.

In het cassatieberoep rees opnieuw de discussie omtrent de overlegging van vertrouwelijke documenten, waarop de bevoegde rechter diverse prejudiciële vragen inzake vertrouwelijkheid en bedrijfsgeheimen stelde aan het Hof van Justitie.

Waar knelt het schoentje?

In de discussie omtrent documenten die bedrijfsgeheimen en/of andere vertrouwelijke gegevens bevatten, spelen twee tegengestelde belangen. Enerzijds wil een inschrijver als mededinger niet afzien van de bescherming van vertrouwelijk verstrekte informatie teneinde te vermijden dat andere inschrijvers op oneerlijke wijze kunnen profiteren van de inspanningen van zijn inspanningen. Anderzijds wil een inschrijver bij de uitoefening van zijn recht om op te komen tegen besluiten van de aanbestedende overheid graag toegang bekomen tot vertrouwelijke informatie ter onderbouwing van zijn bezwaar.

In de praktijk wordt het verzoek van een inschrijver om toegang te krijgen tot de vertrouwelijke informatie vaak geweigerd door de aanbestedende overheid. Het Hof van Justitie gaf in het verleden overigens de voorkeur om de vertrouwensband tussen de aanbestedende overheid en de inschrijvers maximaal te beschermen.[1]

Vaak wordt er gegrepen naar artikel 9 van de Richtlijn 2016/943/EU betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruik en openbaar maken. Het Hof van Justitie maakt in onderhavig arrest duidelijk dat deze bepaling betrekking heeft op gerechtelijke procedures die worden gevoerd in verband met het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken van een bedrijfsgeheim. Deze richtlijn bevat echter geen maatregelen ter bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen in andere procedures, zoals in het kader van openbare aanbestedingsprocedures. Met deze (beperkte) draagwijdte dient aldus rekening gehouden te worden in het kader van overheidsopdrachten.

Hoe ver reikt de verplichting van een aanbesteder om vertrouwelijke informatie te beschermen?

Het Hof van Justitie vat het hoofddoel van de gemeenschapsrechtelijke regels inzake overheidsopdrachten op als de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. Om dit doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende overheid geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maakt waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen.[2]

In eerste instantie stelt zich de vraag naar wat er moet worden begrepen onder de “te beschermen informatie” in de zin van de Richtlijn 2014/24?

In se gaat het over de informatie die aan de aanbesteder door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van – zij het niet uitsluitend – de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving.

Het principe is dat een aanbesteder die door een ondernemer wordt verzocht om mededeling van als vertrouwelijk beschouwde informatie in de inschrijving van de concurrent aan wie de opdracht is gegund, die informatie in beginsel niet mag meedelen.

Echter nuanceert het Hof dat de aanbesteder niet gebonden kan zijn aan de loutere bewering van een ondernemer dat de verstrekte informatie vertrouwelijk is. Die ondernemer moet het daadwerkelijk vertrouwelijke karakter aantonen van de informatie waarvan hij de verspreiding wil tegenhouden, door aan te tonen dat deze bijvoorbeeld (?) fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking ervan hem zou kunnen schaden.

Indien de aanbesteder twijfelt of de bedoelde informatie vertrouwelijk is of niet, moet hij voorafgaand aan enig besluit om een verzoeker toegang tot deze informatie te verlenen, de betrokken ondernemer in staat stellen aanvullend bewijs te leveren, dit om de rechten van verdediging van deze laatste te waarborgen.

Evenwel, dient een aanbesteder, bij afwijzing van een verzoek om vertrouwelijke informatie van een ondernemer aan één van zijn concurrenten mee te delen, zich te houden aan de beginselen van behoorlijk bestuur, en in het bijzonder aan de motiveringsverplichting.

Deze verplichting stelt enerzijds degene tot wie het besluit gericht is in staat om zich zo goed als mogelijk te kunnen verdedigen en met kennis van zaken te beoordelen of het zinvol is om een beroep in te stellen en geeft anderzijds de rechter de gelegenheid om een nuttig toezicht uit te oefenen op de afwijzingsbeslissing.

Het Hof van Justitie benadrukt dat de aanbesteder duidelijk moet aangeven op welke gronden hij meent dat de informatie, of althans een deel ervan, vertrouwelijk is. Onze Raad van State volgt eveneens deze zienswijze.[3]

Bovendien oordeelt het Hof van Justitie dat de aanbesteder niet alleen een motivering moet geven voor zijn besluit om bepaalde gegevens als vertrouwelijk te behandelen, maar hij moet ook – voor zover mogelijk en voor zover die mededeling niet afdoet aan het vertrouwelijk karakter van de specifieke gegevens – op neutrale wijze de essentie van de inhoud ervan meedelen aan de inschrijver die erom verzoekt.

Tot slot merkt het Hof op dat de aanbestedende overheid hoe dan ook gehouden is om (ook) de betrokken ondernemer tijdig op de hoogte stellen ingeval van een voor een verzoeker positief besluit om informatie die een ondernemer als vertrouwelijk aanmerkt mee te delen, dit is voordat de overheid tot uitvoering van dit besluit overgaat. Zodoende kan er onherstelbare schade worden voorkomen.

Beroep tegen een afwijzingsbeslissing – een lege doos?

Het Hof van Justitie geeft in dit arrest duidelijk aan dat de inschrijver waarvan zijn verzoek tot toegang van bepaalde informatie is geweigerd, afzonderlijk in rechte moet kunnen opkomen tegen deze weigering. Andersom moet degene wiens informatie dreigt openbaar te worden gemaakt, eveneens kunnen opkomen tegen deze beslissing.

In Vlaanderen kunnen de betrokkenen zich – onder meer – wenden tot de Vlaamse Beroepsinstantie inzake de Openbaarheid van Bestuur om, op grond van het bestuursdecreet van 7 december 2018, de openbaarheid van bestuursdocumenten te eisen. De onderdelen en de bijlagen van de offerte kunnen gekwalificeerd worden als een bestuursdocument.[4]

Tevens kan een partij aan wie de toegang tot de vertrouwelijke documenten is geweigerd voor de Raad van State dan wel de gewone rechter vragen om de openbaarmaking alsnog te bevelen.

De geadieerde beroepsinstantie zal daarbij in eerste instantie moeten nagaan of de aanbesteder terecht heeft geoordeeld dat de desbetreffende informatie vertrouwelijk is. Bijgevolg moet deze instantie zelf noodzakelijkerwijs kunnen beschikken over alle informatie, daaronder begrepen vertrouwelijke informatie en bedrijfsgeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen (zie in die zin arrest van 14 februari 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punt 53).

De bevoegde instantie moet eveneens nagaan of het besluit waarbij de aanbesteder heeft geweigerd om de vertrouwelijke informatie openbaar te maken, dan wel het administratief beroep tegen de daaraan voorafgaande weigering heeft afgewezen, voldoende gemotiveerd is.

Gelet op het prima facie-onderzoek, de techniciteit van het voormelde onderzoek en de dringende noodzakelijkheid blijkt in de praktijk dat alleszins in het kader van een UDN-procedure dan wel een kortgedingprocedure de vertrouwelijkheid van de informatie vaak beschermd blijft door de Raad van State / kortgedingrechter.[5]

Relevantie van het arrest ?

Dit arrest vormt niet echt een baanbrekend arrest aangezien er geen nieuwigheden worden gecreëerd in de wereld van de bescherming van vertrouwelijk aangereikte documenten bij overheidsopdrachten.

Dit arrest plaatst echter wel de puntjes op de ‘i’. Zo wordt er gewicht toegekend aan het uitvoeren van een degelijke belangenafweging waarbij in eerste instantie wordt nagegaan welke documentatie daadwerkelijk een vertrouwelijk karakter bezit. Daarnaast toont dit arrest nogmaals het belang aan van een afdoende motiveringsplicht bij de weigering van toegang tot vertrouwelijke documenten teneinde het recht op een eerlijk proces te waarborgen.

[1] HvJ 14 februari 2008, C-450/06, Varec; Ook de Raad van State willigt dit verzoek niet snel in – bijvoorbeeld RvS 10 maart 2020, nr. 247.281.
[2] HvJ 14 februari 2008, C-450/06, Varec, overw. 34-35.
[3] RvS 18 juni 2002, nr. 107.951, RvS 15 februari 2012, nr. 217.990, et cetera.
[4] Bijvoorbeeld: Beroepsinstantie 11 februari 2005, AR OVB/2005/07; Beroepsinstantie 24 augustus 2017, OVB/2017/185; Beroepsinstantie 17 februari 2021, OVB/2021/039.
[5] Bijvoorbeeld: RvS 9 april 2009, nr. 192.284; RvS 14 augustus 2015, nr. 232.048; RvS 28 februari 2019 nr. 243.853; RvS 28 november 2019 nr. 246.211; RvS 10 maart 2020, nr. 247.281

Bron: GD&A Advocaten