Overheidsopdrachten. Het Hof van Justitie verduidelijkt: een kwalitatief selectiecriterium moet worden onderscheiden van een uitvoeringsvoorwaarde (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Kaatje Van Rompaey (GD&A Advocaten)

De verplichting die rust op een inschrijver om te beschikken over de toestemming van de bevoegde autoriteiten om zijn beroepsactiviteit te kunnen uitvoeren, is geen voorwaarde die verband houdt met de geschiktheid om deze beroepsactiviteit uit te oefenen, maar is wel een voorwaarde noodzakelijk voor de uitvoering van de opdracht. Voor het leveren van het bewijs dat hij aan deze voorwaarde voldoet, mag de inschrijver wachten tot de gunning van de opdracht.

Bespreking van het arrest van 8 juli 2021 van het Hof van justitie, C-295/20, Sanresa UAB / Aplinkos apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos.

Feiten

In 2018 schreef het Litouwse ministerie van Milieu een internationale openbare aanbesteding uit voor diensten inzake het beheer van gevaarlijke afvalstoffen.

In punt 23 van de aanbesteding werden de kwalificatievereisten bepaald waaraan de inschrijvers moesten voldoen op de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen. De aanbestedende dienst heeft erop gewezen dat alleen de als eerste gerangschikte inschrijver gehouden zou zijn de – in de tabel in dat punt vermelde – documenten over te maken waaruit zijn kwalificaties bleken. Indien de kwalificatie van de inschrijver met betrekking tot het recht om de desbetreffende activiteit uit te oefenen niet of niet volledig werd geverifieerd, moest de inschrijver zich ten opzichte van de aanbestedende dienst bovendien ertoe verplichten de opdracht enkel te laten uitvoeren door personen die dat recht hadden.

Op 21 mei 2019 wees de aanbestedende dienst de inschrijving van Sanresa af omdat zij niet beschikte over de bij verordening nr. 1013/2006 vereiste vergunning voor de internationale overbrenging van afvalstoffen en dus niet had aangetoond dat ze gerechtigd was om de betrokken activiteit uit te voeren.

De inschrijver maakte hiertegen bezwaar en voerde aan dat ze voldeed aan de in de aanbesteding opgelegde kwalificatievereisten. In de voorwaarden was niet opgenomen dat de toestemming van de nationale autoriteiten voor de internationale overbrenging van afvalstoffen moest zijn toegevoegd.

De Litouwse cassatierechter stelde hieromtrent vier prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

De belangrijkste betrof de vraag of een aan een ondernemer verleende toestemming die noodzakelijk is voor het uitoefenen van de beroepsactiviteit moet worden aangemerkt als een vereiste voor de uitvoering van een overheidsopdracht of als een voorwaarde met betrekking tot het recht van uitoefening van de betrokken activiteit.

Standpunt van het Hof

1.-

De prejudiciële vragen – en bijgevolg het arrest – hebben voornamelijk betrekking op de uitlegging van de artikelen 58 en 70 van de Europese Overheidsopdrachtenrichtlijn.[1]

Het Hof van Justitie verduidelijkt vooreerst dat een aanbestedende dienst, als voorwaarden voor deelname aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, enkel kwalitatieve selectiecriteria mag opleggen. Deze criteria hebben uitsluitend betrekking op de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, de economische en financiële draagkracht, de technische bekwaamheid en de beroepsbekwaamheid.

De verplichting om van de betrokken bevoegde autoriteiten de toestemming te verkrijgen voor de overbrenging van afvalstoffen van een lidstaat naar een andere staat, valt volgens het Hof kennelijk niet onder de voorwaarden die kunnen worden gesteld in functie van de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, noch houdt deze verband met de economische en financiële draagkracht van een ondernemer.

De beoordeling van de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid berust op een retrospectieve beoordeling van de ervaring die ondernemers bij de uitvoering van eerdere opdrachten hebben opgedaan. De verplichting om van de betrokken bevoegde autoriteiten een voormelde toestemming te verkrijgen kan hier volgens het Hof evenmin onder vallen.

2.-

Artikel 70 van de richtlijn bepaalt dat de aanbestedende diensten speciale voorwaarden kunnen verbinden aan de uitvoering van een opdracht mits deze verband houden met het voorwerp van de opdracht. Deze voorwaarden kunnen verband houden met economische, innovatie- of milieugerelateerde dan wel sociale of arbeidsgerelateerde overwegingen.

Het verkrijgen van de in het geding zijnde toestemming van de bevoegde nationale autoriteiten maakt volgens het Hof duidelijk deel uit van de uitvoering van de opdracht.

3.-

Het Hof van Justitie gaat tevens in op de vraag of artikel 70 van de richtlijn moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inschrijving wordt afgewezen op de enkele grond dat bij de indiening ervan niet het bewijs wordt geleverd dat de inschrijver voldoet aan een voor de uitvoering van de betrokken opdracht geldende voorwaarde.

Het Hof verwijst opnieuw naar artikel 70 van de richtlijn dat bepaalt dat de voorwaarden waaronder een opdracht kan worden uitgevoerd, vermeld moeten worden in de oproep tot mededinging of in de aanbestedingsstukken. Echter, het achterwege laten van een dergelijke vermelding leidt volgens het Hof niet tot de onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure wanneer de voor de uitvoering van de betrokken opdracht geldende voorwaarde duidelijk voortvloeit uit een unieregeling die van toepassing is op de activiteit waarop de opdracht betrekking heeft.

Verder stelt het Hof dat de inschrijver volgens artikel 58 van de richtlijn moet aantonen dat hij op het tijdstip van de indiening van zijn inschrijving aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoet, maar dat hij mag wachten op de gunning van de opdracht om het bewijs te leveren dat hij voldoet aan de voorwaarden die gelden voor de uitvoering van de opdracht zelf.

Op grond van de kwalitatieve selectiecriteria kan de aanbestedende dienst immers alleen de inschrijving aanvaarden van ondernemers wier technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, gebaseerd op hun recente ervaring, laten vermoeden dat zij in staat zullen zijn de betrokken opdracht uit te voeren, zo nodig door de vereiste vergunningen of logistieke middelen te verkrijgen.

De verplichting voor de inschrijvers om reeds vanaf de indiening van hun inschrijving aan álle voor de uitvoering van de opdracht geldende voorwaarden te voldoen, vormt naar oordeel van het Hof een buitensporige voorwaarde, die deze ondernemers bijgevolg kan ontmoedigen om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedures en die dus in strijd is met de door artikel 18, lid 1, van die richtlijn gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie.

Het Hof concludeert dat artikel 70 van de richtlijn, in samenhang met artikel 18 van de richtlijn, zo begrepen moet worden dat het eraan in de weg staat dat de inschrijving wordt afgewezen op de enkele grond dat bij de indiening van de inschrijving niet het bewijs geleverd werd dat de inschrijver voldoet aan een voorwaarde die geldt voor de uitvoering van de betrokken opdracht.

Te onthouden

Aanbesteders dienen bijgevolg bij de opmaak van de opdrachtdocumenten een duidelijk onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectievoorwaarden enerzijds, en uitvoeringsvoorwaarden anderzijds. Dit onderscheid moet zich ook weerspiegelen op het ogenblik van de beoordeling van de inschrijvers / de offertes.

[1] Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, Pb.L. 28 maart 2014, 94, err. Pb.L. 11 juli 2015, 184, err., Pb.L. 1 oktober 2020, 317.

Bron: GD&A Advocaten