Overheidsopdrachten en forfaitaire schadevergoeding bij onregelmatige gunning. Cass. 23 juni 2025 (Recht op zaterdag)

Auteur: Marc Vandecasteele (Recht op zaterdag)

De principes

Artikel 24, eerste lid, van de wet van 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten bepaalt dat, wanneer de aanbestedende overheid beslist om de opdracht via aanbesteding te gunnen, deze moet worden toegekend aan de inschrijver die de regelmatige laagste offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op tien procent van het bedrag, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, van deze offerte. De schadevergoeding van tien procent waarop de ten onrechte geweigerde regelmatige laagste inschrijver aanspraak kan maken, heeft een forfaitair karakter.

Dat de door de aanbestedende overheid gevolgde aanbestedingsprocedure werd aangetast door een onwettigheid te wijten aan haar fout, betekent niet dat de uitgesloten inschrijver, die bewijst de regelmatige laagste offerte te hebben ingediend, geen aanspraak kan maken op genoemde schadevergoeding.

Het arrest van het hof van beroep van Brussel (19 maart 2024)

Het arrest stelt vast dat “het bijzonder bestek bepaalt dat de wijze van gunning van de opdracht de openbare aanbesteding is, dat de opdracht zal worden toegekend aan de inschrijver die een regelmatige offerte heeft ingediend en de laagste prijs aanbiedt [en dat] de volgende documenten bij de offerte van de inschrijver moeten worden gevoegd op straffe van nietigheid ervan […] : voor perceel 2, een lijst van minstens drie uitgevoerde eco-renovatieprojecten in de afgelopen vijf jaar, met een minimumwaarde van 500.000 euro exclusief btw”, dat de bekendmaking in het Bulletin der Aanbestedingen “onder de titel ‘voorwaarden voor deelname aan de opdracht’ en de vermelding ‘informatie en formaliteiten die moeten worden verstrekt om na te gaan of aan deze eisen is voldaan’, de clausule uit het bijzonder bestek betreffende de technische bekwaamheid van de inschrijver herhaalt, maar met vermelding van een minimumbedrag van 800.000 euro exclusief btw in plaats van 500.000 euro exclusief btw”, dat “twee ondernemingen binnen de termijn een prijsaanbieding doen voor perceel 2: [een derde onderneming] (762.064,02 euro exclusief btw) en de NV R. (746.201,67 euro exclusief btw)”, dat de derde onderneming “bij haar offerte een attest voegt van goede uitvoering van drie eco-renovatieprojecten, elk met een waarde boven 800.000 euro exclusief btw”, dat de NV R. “dit attest voegt voor drie projecten met een waarde boven 500.000 euro exclusief btw, maar voor twee daarvan is het bedrag lager dan 800.000 euro exclusief btw”, en dat het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Beauvechain “beslist om de NV R. niet kwalitatief te selecteren wegens het niet beschikken over het vereiste aantal referenties (technische bekwaamheid), [de derde inschrijver] wel kwalitatief te selecteren en perceel 2 van de opdracht aan laatstgenoemde toe te kennen”.

Het arrest overweegt dat de NV R, “die hoofdzakelijk betaling vordert van de forfaitaire schadevergoeding voorzien in artikel 24 van de wet van 15 juni 2006, de fout van de gemeente Beauvechain moet aantonen en dat, zonder die fout, de betwiste opdracht aan haar zou zijn gegund”, dat de NV R. “de opdracht niet had kunnen verkrijgen aan het einde van de betwiste aanbestedingsprocedure, aangezien deze procedure vanaf de bekendmaking onwettig was”, dat “enerzijds de gemeente Beauvechain de procedure niet mocht voortzetten op basis van de in de bekendmaking vermelde deelnemingsvoorwaarden zonder de regels van openbare orde inzake de verdeling van bevoegdheden binnen haar instelling te schenden”, dat “anderzijds de economische operatoren beslissen om deel te nemen aan een overheidsopdracht op basis van de bekendmaking”, dat de gemeente Beauvechain “dus ook niet, zonder de regels van openbare orde inzake mededinging, non-discriminatie en transparantie te schenden, de inschrijvers mocht selecteren op basis van de in het bijzonder bestek vastgestelde technische bekwaamheid, aangezien niet alle potentiële economische operatoren hiervan kennis konden nemen door de niet-conforme bekendmaking”.

Het arrest overweegt ook dat, “om het oorzakelijk verband tussen de fout van de gemeente Beauvechain (het niet naleven door het college van de door de gemeenteraad vastgestelde criteria inzake technische bekwaamheid voor deelname aan de procedure) en de beweerde schade (het verlies van de opdracht) te bewijzen, de NV R. moet aantonen dat, indien het college een bekendmaking conform het bijzonder bestek had gepubliceerd wat betreft de technische bekwaamheid van de inschrijvers, zij de opdracht zou hebben verkregen”, dat “zij daartoe eerst moet bewijzen dat de gemeente Beauvechain zeker de aanbestedingsprocedure opnieuw zou zijn gestart en vervolgens dat zij zeker de regelmatige laagste offerte zou hebben ingediend”, en dat zij dit bewijs niet levert.

De visie van het Hof van Cassatie

Het arrest, dat op basis van deze overwegingen de vordering van de NV R. verklaart, schendt het voormelde artikel 24.

Lees hier het arrest