Overheidsopdrachten – De Dimarso-rechtspraak laat zich in de praktijk gelden… (GD&A Advocaten)

Overheid & Aanbesteding | 13 juli 2018

Auteur: Fabian Swennen, i.s.m. Gitte Laenen (GD&A Advocaten)

Publicatiedatum: 05/07/2018

Middels een arrest van 1 maart 2018 (nr. 240.866) oordeelt de Raad van State – in lijn met haar eerdere bevindingen in de zaak TNS Dimarso – dat het niet tijdig vaststellen van de beoordelingsmethode van twee van de drie aangewende gunningscriteria een valabele schorsingsgrond vormt.

In het kader van dit arrest was een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld tegen de gunningsbeslissing in het kader van een overheidsopdracht voor werken. De opdracht werd gegund middels een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Drie van de vier uitgenodigde ondernemers dienden een offerte in. Alle offertes werden regelmatig bevonden en getoetst aan de gunningscriteria: prijs, technische waarde en uitvoeringstermijn.

Verzoekende partij nam geen genoegen met de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid. Zij steunde haar vordering tot schorsing bij uiterste dringende noodzakelijkheid onder meer op de schending van de artikelen 4, lid 1, en 81 §§1-2 Overheidsopdrachtenwet, artikel 5,9° Rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de Formelemotiveringswet.

Verzoekende partij deed gelden dat de motivering bij de beoordeling van de gunningscriteria ‘technische waarde’ en ‘uitvoeringstermijn’ geen inhoudelijke betekenis heeft. De bestreden gunningsbeslissing zou loutere stijlformules bevatten. Nochtans opperde verzoekster dat iedere gemotiveerde gunningsbeslissing de juridische en feitelijke overwegingen dient te vermelden die aan de beslissing ten gronde liggen. Voorts dient de gunningsbeslissing dermate gemotiveerd te zijn dat iedere belanghebbende in staat is om terdege te oordelen of het zin heeft om zich tegen de beslissing te wenden.

De Raad van State heeft de redenering van verzoekster bijgetreden en stelt dat er geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden voor voormelde twee gunningscriteria. De aanbestedende overheid heeft volgens de Raad de gunningscriteria de facto geneutraliseerd door aan alle offertes zonder meer de maximumscore toe te kennen, gesteund op een nietszeggende motivering. Er werd enkel vastgesteld dat alle inschrijvers voorzien in een correcte technische uitvoering en dat zij de vooropgestelde uitvoeringstermijn in acht nemen. De Raad stipuleert dat dergelijke vaststellingen kaderen in het regelmatigheidsonderzoek van de offertes en niet bij de daaropvolgende stap van de toetsing van de offertes aan de gunningscriteria.

Een toetsing van de offertes aan de gunningscriteria veronderstelt dat een afdoende vergelijking van de offertes plaatsvindt, waarbij het aangebodene wordt getoetst aan de verwachtingen van de overheid, met vermelding en vergelijking van de respectieve sterke en zwakke punten van elk van de ingediende offertes. Door gewoonweg aan iedere inschrijver een maximumscore toe te kennen, heeft de aanbestedende overheid hieraan verzuimd.

De Raad van State verwijst vervolgens naar het arrest TNS Dimarso uitgaande van het Hof van Justitie d.d. 14 juli 2017 en het daaropvolgend eigen arrest van de Raad d.d. 23 november 2017, ook wel gekend als de ‘Dimarso-rechtspraak’. De Raad merkt op dat de beoordelingsmethode van de voormelde gunningscriteria niet werd vastgesteld voor de opening van de offertes. Dit druist in tegen de Dimarso-rechtspraak waaruit volgende principes voortvloeien:

Er wordt vastgehouden aan het principe dat een aanbestedende overheid niet verplicht is om de door haar aan te wenden beoordelingsmethodiek op te nemen in de aankondiging van de opdracht of in de opdrachtdocumenten;
De aanbestedende overheid is er daarentegen wél toe gehouden om de beoordelingsmethodiek(of de afwegingsregels aan de hand waarvan de offertes volgens de gunningscriteria of subgunningscriteria beoordeeld zullen worden) vooraf vast te stellen, in elk geval voorafgaand aan de opening van de offertes;
Slechts wanneer deze methode niet vóór deze opening kan worden vastgesteld (in zeer uitzonderlijke gevallen) mag deze beoordelingsmethode worden vastgesteld nadat de aanbestedende overheid kennis heeft genomen van de inhoud van de offertes;
De aangewende beoordelingsmethodiek mag niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en/of het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd;
De aanbestedende overheid dient een afdoende gedetailleerde en verfijnde beoordelingsmethodiek aan te wenden zodat een puntentoekenning meer precies en gedetailleerd kan worden verantwoord, rekening houdend met de onderlinge verschillen tussen de ingediende offertes.

De Dimarso-rechtspraak, die in de praktijk nog onbekend blijkt voor vele overheden, vindt in dit arrest nr. 240.866 d.d. 1 maart 2018 een duidelijke bevestiging.

Aanbestedende overheden dienen bij de interne afwikkeling inzake de beoordeling van offertes aldus absoluut rekening te houden met de nauwgezette toepassing van voormelde principes, waarvan het schriftelijk bewijs moet blijken uit het administratief gunningsdossier. U weze hierbij gewaarschuwd…