Overheidsopdracht voor anti-terreur verdwijnpalen. Kwalitatieve selectie: beroep op de draagkracht van een derde, maar uitvoering door een andere partij. Cass. 4 mei 2026 (Recht op zaterdag)

Auteur: Marc Vandecasteele (Recht op zaterdag)

Arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 31 maart 2025

De appelrechters stellen vast dat:

• Mobiliteit en Parkeren Antwerpen AG, als aanbesteder, in de kwalitatieve selectie heeft gepeild naar de technische bekwaamheid van de kandidaten, onderverdeeld in vijf kerncompetenties;
• In de selectieleidraad wordt bepaald dat de kandidaat zijn technische bekwaamheid voor de kerncompetenties aantoont door het voorleggen van minimaal drie en maximaal acht referenties inzake opdrachten uitgevoerd in de laatste drie jaar met een minimale contractwaarde van 75.000 euro per referentie;
• Mobiliteit en Parkeren Antwerpen AG als bewijsmiddel met betrekking tot de technische bekwaamheid dus heeft geopteerd voor de overlegging van lijsten van werken (referenties), bedoeld in artikel 68, § 4, 1°, KB Plaatsing 2017;
• Krautli bij de aanvraag tot deelneming verklaarde dat ze met betrekking tot de vereiste kerncompetentie 2 (“leveren, plaatsen en beheer van anti-terreur (K12) verdwijnpalen. Ervaring met het leveren, plaatsen en beheren van anti-terreur verdwijnpalen”) wat betreft de technische bekwaamheid, een beroep deed op de draagkracht van een derde, met name Pilomat;
• Krautli zich in de selectie weliswaar heeft gesteund op de draagkracht van Pilomat, maar Pilomat verder in de procedure niet bij de gunning en uitvoering van de opdracht werd betrokken en de anti-terreur verdwijnpalen werden geleverd door FAAC.

Zij oordelen vervolgens dat:

• aangezien Krautli zich voor kerncompetentie 2 beroept op de relevante beroepservaring van Pilomat met verwijzing naar werken die Pilomat in het verleden heeft uitgevoerd, Pilomat de werken voorzien in kerncompetentie 2 (“leveren, plaatsen en beheren van anti-terreur (K12) verdwijnpalen”) daadwerkelijk moet uitvoeren;
• de inschrijver, wanneer hij beroep doet op de draagkracht van een derde entiteit inzake de criteria van de relevante beroepservaring, de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, ook effectief door deze derde entiteit moet laten uitvoeren, krachtens artikel 73, § 1, eerste lid, KB Plaatsing 2017;
• het aan te nemen is dat met “criteria inzake de relevante beroepservaring” de eventuele eisen tot overlegging van referenties worden bedoeld, namelijk de lijst van werken of van de voornaamste leveringen of diensten in de zin van artikel 68, § 4, 1°, KB Plaatsing 2017;
  – in tegenstelling tot wat de Mobiliteit en Parkeren Antwerpen AG voorhoudt, de verplichting tot uitvoering in artikel 73, § 1, eerste lid, KB Plaatsing 2017 niet enkel de criteria inzake studie- en beroepskwalificaties betreft, maar ook die inzake de relevante beroepservaring;
• in tegenstelling tot wat de Mobiliteit en Parkeren Antwerpen AG beweert, het hof van beroep uit de bewoordingen en structuur van voormeld artikel niet kan afleiden dat het begrip “de relevante beroepservaring” onlosmakelijk is verbonden met de criteria inzake studie- en beroepskwalificaties, wat de toevoeging “de relevante beroepservaring” ook zinloos zou maken.

De visie van het Hof van Cassatie

1. Artikel 68, § 1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, hierna: KB Plaatsing 2017, bepaalt dat de aanbestedende overheid met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorwaarden kan opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passend kwaliteitsniveau uit te voeren.
   Krachtens het tweede lid kan de aanbestedende overheid met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten.
   Krachtens artikel 68, § 2, van het voormelde koninklijk besluit kan de aanbestedende overheid in geval van een opdracht voor werken, een opdracht voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn of een opdracht voor diensten: 1° de technische of beroepsbekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers om de werken of de installatie uit te voeren of de diensten te verstrekken beoordelen aan de hand van met name hun knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid; 2° de rechtspersonen verplichten om in hun aanvraag tot deelneming of in hun offerte de namen en de beroepskwalificaties te vermelden van de personen die belast zijn met de uitvoering van de opdracht.
   Artikel 68, § 3, KB Plaatsing 2017 bepaalt dat de technische en beroepsbekwaamheid van de ondernemer kan worden aangetoond op één of meer van de wijzen bedoeld in paragraaf 4, naargelang de aard, de hoeveelheid of het belang en het gebruik van de werken, leveringen of diensten.
   Krachtens artikel 68, § 4, van voornoemd koninklijk besluit zijn bewijsmiddelen van de technische bekwaamheid van de ondernemer:
   1° de volgende lijsten: a) een lijst van de werken die gedurende de afgelopen periode van maximaal vijf jaar werden verricht en vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat; indien noodzakelijk om een toereikend mededingingsniveau te waarborgen, kunnen de aanbestedende overheden aangeven dat bewijs van relevante werken die langer dan vijf jaar geleden zijn verricht toch in aanmerking wordt genomen;
   b) een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen periode van maximaal drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag, de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. Indien noodzakelijk om een toereikend mededingingsniveau te waarborgen, kunnen de aanbestedende overheden aangeven dat bewijs van relevante leveringen of diensten die langer dan drie jaar geleden zijn geleverd of verleend toch in aanmerking wordt genomen;
   2° de opgave van de al dan niet tot de onderneming van de ondernemer behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, van die welke de aannemer ter beschikking zullen staan om de werken uit te voeren;
   3° de beschrijving van de technische uitrusting van de ondernemer, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en van de mogelijkheden van zijn onderneming ten aanzien van studie en onderzoek;
   4° de vermelding van de systemen voor het beheer van de toeleveringsketen en de traceersystemen die de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht;
   5° in het geval van complexe producten of diensten of wanneer deze bij wijze van uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, aan de hand van een controle door de aanbestedende overheid of, in diens naam, door een bevoegd officieel orgaan van het land waar de leverancier of de dienstverlener gevestigd is, onder voorbehoud van instemming door dit orgaan; deze controle heeft betrekking op de productiecapaciteit van de leverancier of op de technische capaciteit van de dienstverlener en, waar noodzakelijk, op diens mogelijkheden inzake studie en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;
   6° de studie- en beroepskwalificaties van de dienstverlener of de aannemer of die van het leidinggevend personeel van de onderneming, mits zij niet als een gunningscriterium worden gehanteerd;
   7° een vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht;
   8° een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener of de aannemer, en de omvang van het kaderpersoneel gedurende de laatste drie jaar;
   9° een verklaring welke de werktuigen, het materieel en de technische uitrusting vermeldt waarover de dienstverlener of de aannemer voor het realiseren van de opdracht beschikt;
   10° een omschrijving van het gedeelte van de opdracht dat de ondernemer eventueel in onderaanneming wil geven;
   11° wat de te leveren producten betreft: a) monsters, beschrijvingen of foto’s, waarvan op verzoek van de aanbestedende overheid de echtheid moet kunnen worden aangetoond; b) certificaten die door officieel erkende instituten of diensten voor kwaliteitscontrole zijn opgesteld, waarin de overeenstemming van goed geïdentificeerde producten wordt bevestigd door middel van referenties naar technische specificaties of normen.
2. Artikel 73, § 1, eerste lid, eerste zin, KB Plaatsing 2017, bepaalt dat, overeenkomstig artikel 78 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, een ondernemer zich eventueel en voor een welbepaalde opdracht kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten, met betrekking tot de in artikel 67 bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikelen 68 en 70 bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid.
   Krachtens de tweede zin van voormelde bepaling mogen de ondernemers, wat betreft de in artikel 68, § 4, 6°, bedoelde criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, of inzake de relevante beroepservaring, zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemden de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zullen uitvoeren.
   De derde zin bepaalt dat wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, hij ten behoeve van de aanbestedende overheid aantoont dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, met name door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.
3. Voormelde bepalingen vormen de omzetting van de artikelen 58, lid 4 en 63 van de Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG en van deel II van bijlage XII bij deze richtlijn.
4. Uit het geheel van de voormelde bepalingen volgt kennelijk dat de in artikel 73, § 1, eerste lid, KB Plaatsing 2017 bepaalde voorwaarde dat een ondernemer zich slechts op de draagkracht van een andere entiteit mag beroepen wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor haar draagkracht vereist is daadwerkelijk zal uitvoeren, zowel geldt voor de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, bedoeld in artikel 68, § 4, 6°, als voor de criteria inzake andere relevante beroepservaring, met name de eis tot overlegging van referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten en van de lijsten, bedoeld in artikel 68, § 1, tweede lid, en § 4, 1°.

Door te oordelen dat de Mobiliteit en Parkeren Antwerpen AGeen onwettige gunningsbeslissing heeft genomen door aan de gekozen inschrijver, Krautli, toe te laten om niet samen te werken met de derde op wiens draagkracht zij een beroep had gedaan in de selectiefase, namelijk Pilomat, verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht. Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Het Hof verwerpt het cassatieberoep.

Lees hier het arrest