Overheidsopdrachten: 10 knelpunten onder de loep – Een analyse aan de hand van recente rechtspraak

Webinar op 2 juni 2022

Privaat versus publiek bouwrecht

Webinar on demand

Publiek- en privaatrechtelijke overeenkomsten

Webinar on demand

Contracten anno 2021

Webinar on demand

Overheidsopdrachten: 3 praktijkgerichte topics

3 Webinars on demand

Legal English

Webinar on demand

Ongepaste vriendschapsbanden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer (Caluwaerts Uytterhoeven)

Auteur: Caluwaerts Uytterhoeven

In een recent arrest (RvS 20 december 2021, nr. 252.475) heeft de Raad van State zich uitgesproken over de gronden die aanleiding kunnen geven tot de facultatieve uitsluitingsgrond waarmee een opdrachtnemer wiens integriteit in twijfel kan worden getrokken, van deelname aan toekomstige opdrachten kan worden uitgesloten.

In de feiten die tot deze zaak leidden, besloot een aanbesteder om een opdrachtnemer voor een periode van drie jaar uit te sluiten van deelname aan toekomstige opdrachten op grond van de facultatieve uitsluitingsgrond uit artikel 69, eerste lid, 3° juncto 151  Overheidsopdrachtenwet, en dit omwille van het feit dat een handvol personeelsleden van de aanbesteder werden uitgenodigd of aangezocht voor tal van activiteiten georganiseerd en betaald door de opdrachtnemer.

Deze opdrachtnemer had geen transparantie aan de dag gelegd over het bestaan van nauwe banden tussen haarzelf en een aantal van de personeelsleden van de aanbesteder.

Belangrijk en relevant is dat een aantal personeelsleden die deelnamen aan deze activiteiten die door de opdrachtnemer werden georganiseerd en betaald, daadwerkelijk betrokken waren bij de overheidsopdrachten die door de opdrachtnemer werden uitgevoerd en die vanuit hun functie toezicht op de opdrachtnemer uitoefenden. Die personeelsleden hadden de mogelijkheid  om rechtstreeks dan wel onrechtstreeks bepaalde handelingen te stellen of beslissingen te laten nemen in het voordeel van de opdrachtnemer.

Tegen de beslissing tot uitsluiting werd een beroep tot nietigverklaring ingesteld door de opdrachtnemer bij de Raad van State.

Eén van de argumenten van de opdrachtnemer was dat dat voor het aantonen van een ernstige beroepsfout overeenkomstig de voornoemde bepalingen een “onomstotelijk” bewijs is vereist.

De Raad van State oordeelde evenwel dat overeenkomstig artikel 69, eerste lid, 3° Overheidsopdrachtenwet en artikel 57, lid 4, c), van de Richtlijn 2014/24/EU de aanbestedende overheid “met elk passend middel” kan aantonen, respectievelijk “op enige passende wijze” aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. De aanbesteder beschikt dus over een aanzienlijke beoordelingsruimte om de feiten waarvan zij kennis heeft te kwalificeren als een ernstige fout in de zin van voormelde bepalingen.

Ook argumenteerde de opdrachtnemer dat het onderhouden van vriendschapsbanden op zich niet onrechtmatig is en dat het beschouwen van dit gegeven als een ernstige beroepsfout, die een uitsluiting zou verantwoorden, niet proportioneel is. De Raad bracht hiertegen in dat uit de motieven van de bestreden beslissing blijkt dat niet dit gegeven op zich, doch wel “de frequentie, de aard en de omvang” van de voordelen waarmee de betrokken personeelsleden werden begunstigd, de aanbesteder heeft doen besluiten dat er sprake is van ongepaste en buitensporige relaties.

In het licht van de doelstelling van deze facultatieve uitsluitingsgrond mag volgens de Raad worden aangenomen dat in het kader van overheidsopdrachten de professionele integriteit van de ondernemer en het in hem gestelde vertrouwen in het gedrang kunnen komen wanneer hij frequent en systematisch overgaat tot een dergelijke begunstiging van personeelsleden van een aanbestedende overheid, zelfs al haalt hij er niet onmiddellijk en rechtstreeks voordeel uit. Het feit dat die personeelsleden, luidens de bestreden beslissing, “de mogelijkheid [hebben] gehad rechtstreeks dan wel onrechtstreeks bepaalde handelingen te stellen en/of beslissingen te laten nemen in het voordeel van de opdrachtnemer”, en “dat niet kan uitgesloten worden dat […] de relatie met de betrokken personeelsleden door de opdrachtnemer of haar vertegenwoordigers in stand [werd] gehouden in ruil voor het bekomen van onrechtmatige beslissingen of een voordelige behandeling van de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de overheidsopdrachten” kan volstaan om te besluiten dat dergelijke vriendschapsbanden tussen toezichter en aannemer ongepast zijn.

De Raad van State verwierp het vernietigingsberoep.

Bron: Caluwaerts Uytterhoeven