Onbekend doch wel al bemind in België: NEC4 flexibiliteit en innovatie in complexe projecten en overheidscontracten… een introductie (GD&A Advocaten)

Overheid & Aanbesteding | 25 april 2020

Auteur: Gitte Laenen en Charlotte Persoons (GD&A Advocaten)

Publicatiedatum: 20/04/2020

Gelet op de ervaringen met het NEC4-model (en met de vorige editie NEC3) in het buitenland, vonden we het de moeite waard om te kijken of dit model ook (meer) in België zou kunnen worden ingezet en wat daartoe juridisch nodig is, onder meer conform de overheidsopdrachtenreglementering.

Onlangs werd bekendgemaakt dat voor meer dan de helft van het project rond de Oosterweelverbinding te Antwerpen gebruik wordt gemaakt van zogenaamde “NEC 4 contracten”. Oosterweel is daarmee het grootste project (3,5 biljoen euro) ter wereld waar dit modelcontract wordt toegepast. Daarnaast werd de vorige editie van dit modelcontract, NEC3, ook reeds toegepast bij de bouw van het Internationaal Strafhof in Den Haag en bij de bouw van de gebouwen van de Olympische en Paralympische Spelen van 2012 in Londen. Dit is niet te verwonderen gezien het NEC-model sowieso de voorkeur krijgt bij overeenkomsten in de publieke sector in het Verenigd Koninkrijk. Daarnaast heeft de regering van Hong Kong in 2016 aangekondigd dat het NEC-model, toen NEC3, voor alle openbare werken zou worden gebruikt voor zover dit mogelijk is. Kortom, het NEC(4)-model wordt gehanteerd over de hele wereld bij grote infrastructuurprojecten, ook in de publieke sector. Niettemin is het modelcontract nog vrij onbekend in België.

New Engineering Contract (NEC) is een geformaliseerde manier van contracteren die gekenmerkt wordt door flexibiliteit, gericht is op goed projectmanagement en samenwerking in grote projecten, en wil getuigen van duidelijkheid en eenvoud. Een dergelijk contract omvat zowel de ‘engineering’ van een ontwerp als de uitvoering ervan, met een innovatieve benadering van het bouwcontract. Bovendien zijn de NEC-contracten integraal op elkaar afgestemd en worden de rollen van de diverse partijen die bij een bouwproject betrokken zijn zeer duidelijk beschreven. De onderliggende gedachte is dat het contract een bruikbare handleiding vormt voor de uitvoering en samenwerking tijdens het (bouw)project, en niet zomaar in de lade belandt wachtend op een (dreigend) geschil.

De NEC-modelcontracten worden voornamelijk gebruikt in grootschalige complexe bouwprojecten met verscheidene, eventueel ook internationale, partijen, zoals de architect, adviseurs, aannemers, leveranciers, onderhoudspartijen, etc. Inzake complexe projecten kan het immers wenselijk zijn om alle partijen vanaf het begin samen aan de tafel te krijgen. Zo kunnen alle partijen inzicht krijgen in elkaars rol en kunnen partijen zich integraal op elkaar afstemmen bij de uitvoering van hun werkzaamheden en/of diensten. Bovendien zorgen de NEC-modelcontracten voor een overkoepelende benadering en/of integrale samenhang vanaf het begin van het project, terwijl dergelijke visie normaal groeit gedurende het project, waardoor de overeengekomen contracten vaak tijdens het project dienen te worden aangepast met alle gevolgen van dien. Daarnaast kan ook de juridische zijde vanaf het begin van het project integraal mee worden bekeken.

De groep van NEC-modelcontracten werd gemodelleerd door het Institution of Civil Engineers (ICE) in het Verenigde Koninkrijk en bevat richtlijnen om contracten op te stellen. NEC is destijds tot stand gekomen naar aanleiding van een discussie binnen de ICE omtrent de vraag of de toen gebruikte modelcontracten wel voldoende de belangen van alle bij bouwprojecten betrokken partijen dienden. Het is hierbij van belang te weten dat NEC werd opgesteld vanuit een internationaal, doch voornamelijk Engels (common law) perspectief. Er werden ondertussen reeds vier edities gepubliceerd in 1993, 1995, 2005 en de meest recente NEC4 in 2017. Deze laatste editie weerspiegelt een proactief projectmanagement en huidige marktpraktijken met verbeteringen inzake flexibiliteit, duidelijkheid en gebruiksgemak. Deze editie gebruikt het succes van de vorige editie NEC3 en heeft de feedback van de gebruikers in de praktijk mee verwerkt. Bovendien introduceert NEC4 twee nieuwe modelcontracten, met name Design, Build and Operate (DBO) en Alliance Contract (ALC).

Concreet bestaan er sinds de laatste editie van 2017 de volgende modelcontracten:

Engineering and Construction (sub)contract (ECC4)
Engineering and Construction Short (sub)contract
Professional Services (Short) Contract
Framework Contract
Term Service Contract
(Short) Supply Contract
Design Build and Operate contract (NEC4)
Alliance Contract (NEC4)

Bij de werken aan de Oosterweelverbinding wordt gebruik gemaakt van de NEC4 Engineering and Construction Contracts (ECC4). Dit modelcontract geeft de verhouding weer tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer die bouwwerkzaamheden zal verrichten. Het modelcontract voorziet zes diverse hoofdopties (A, B, C, D, E en F) inzake prijsmethodiek en -aanpak. In het kader van het Oosterweelproject wordt gebruik gemaakt van Optie C (betaling volgens een target contract in combinatie met een schema van activiteiten). Ook het Internationaal Strafhof in Den Haag werd middels ECC4 met dezelfde optie C in 2015 gerealiseerd. Deze optie voorziet in de situatie dat de te verrichten werkzaamheden nog niet volledig gespecificeerd zijn of er nog grote risico’s bestaan. Omwille van risicobeheersing werd dit modelcontract gebruikt bij de Oosterweelverbinding. Er wordt uitgegaan van de betaling van een eenmalig bedrag (lump sum) waarvan het maximum wordt vastgelegd op basis van te behalen doelstellingen. Op het einde van het project stellen partijen vast wat er daadwerkelijk is verricht en wordt de finale kostprijs bepaald. Het is belangrijk te vermelden dat de opdrachtnemer een deel van de besparing ontvangt ingeval de effectieve werkzaamheden goedkoper uitvallen dan initieel verwacht. Niettemin dient de opdrachtnemer ook deels het verschil te dragen indien de kostprijs van de effectieve werkzaamheden hoger uitvalt.

In het algemeen kent een NEC-model de volgende karakteristieken:

“The NEC is a family of standard contracts, each of which has these characteristics:
* Its use stimulates good management of the relationship between the two parties to the contract and, hence, of the work included in the contract;
* It can be used in a wide variety of commercial situations, for a wide variety of types of work and in any location;
* It is a clear and simple document – using language and a structure which are straightforward and easily understood.”

Concreet kunnen bovenstaande karakteristieken worden uiteengezet:

(1) Goed projectmanagement ondersteunen en stimuleren

Alle modelcontracten van NEC4 zijn gericht op wederzijds vertrouwen en samenwerking. Samenwerking wordt zoveel mogelijk gestimuleerd en confrontatie wordt via goed projectmanagement zoveel mogelijk beperkt. Daarnaast worden de verschillende deelcontracten integraal op elkaar afgestemd. In de integrale set van op elkaar afgestemde deelcontracten worden de rol van de diverse partijen die bij een (bouw)project betrokken zijn duidelijk gedefinieerd. Opdrachtnemers worden gestimuleerd om zo snel mogelijk (onwenselijke) situaties te melden, zodat zo snel als mogelijk oplossingen kunnen worden gevonden en de financiële consequenties minimaal zijn. Eveneens wordt een risicoregister bijgehouden dat geregeld gezamenlijk wordt besproken.

(2) Flexibiliteit

De contracten worden gekenmerkt door flexibiliteit in de brede zin. Het NEC4-model is multidisciplinair, en heeft een universeel en breed toepassingsgebied. Het model leent zich voor aanpassing aan specifieke kenmerken van het project en de nationale regelgevingen. Bovendien kan het model over de hele wereld worden toegepast. Eveneens komt deze flexibiliteit tot uiting in de prijsmethodiek en de verdeling van de risico’s.

(3) Helderheid en duidelijkheid

Een belangrijk doel van NEC is om de gebruikers ervan helderheid en duidelijkheid te verschaffen, zowel qua vorm als qua inhoud.

Dit wordt gerealiseerd door gebruik te maken van een eenvoudige, begrijpelijke taal met een minimum aan juridisch jargon. Er wordt geopteerd voor korte effectieve zinnen, die niet beschrijvend van aard zijn.

Eveneens worden de overeenkomsten geschreven in tegenwoordige tijd in de universele taal van het Engels.

Alle overeenkomsten kennen daarbij dezelfde structurele opbouw, namelijk:

(a) Kernbepalingen (core clauses)
(b) Optionele bepalingen (main option clauses)
(c) Bepalingen inzake geschillenbeslechting (dispute resolution)
(d) Secundaire optionele bepalingen (secondary option clauses)
(e) Bijlagen inzake kostenposten (schedule of cost components)
(f) Contract gegevens op basis van een invuldocument (contract data)

Niettemin is er niet één set van standaardbepalingen. Sporadisch krijgen de NEC4 modelcontracten ook kritiek op het onduidelijk en vaag karakter van concrete bepalingen en op de veelheid aan documenten.

NEC4 ook bruikbaar in België?

Als contractspartijen gebruik wensen te maken van het NEC4-model in een Belgisch project, dient erop worden gewezen dat het gekozen NEC4 modelcontract de nodige aanpassingen zal moeten kennen.

Sowieso dient elk niet-Belgische modelcontract, zoals het NEC4-model, te worden aangepast aan de federale / regionale regelgeving en dienen ze correct te verwijzen naar Belgische juridische concepten.

Anderzijds zijn er clausules binnen de NEC4-modelcontracten die verduidelijking nodig hebben opdat de Belgische wettelijke verplichtingen integraal kunnen worden nageleefd.

Bijvoorbeeld dient er in de publieke sector rekening te worden gehouden met de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Deze regelgeving is van openbare orde en kan niet zomaar terzijde worden geschoven.

Het zal sowieso enige creativiteit vergen om het NEC4 te moduleren naar Belgisch recht, doch dit neemt niet weg dat de uitgangspunten en doelstellingen zeker hun nut zullen kunnen bewijzen in complexe (PPS-) projecten. Het eerste NEC-contract binnen het Oosterweelproject is heden blijkbaar in wedstrijdfase, de gunning van het contract staat gepland voor augustus 2020 (https://www.neccontract.com/About-NEC/News-and-Media/NEC4-contracts-chosen-for-3bn-Antwerp-ring-road). Mens agitat molem.