Naar een nuancering van het principe dat de inschrijver instaat voor de zorgvuldigheid van zijn offerte? De Raad van State wikt en weegt (Tender Law)

Auteur: Tender Law

Zelfs wanneer er geen wettelijke verplichting is voor de aanbesteder om een inschrijver te bevragen over zijn afwijkende uurprijzen, lijkt de aanbesteder er in bepaalde gevallen toch toe gehouden om een inschrijver om bijkomende inlichtingen te verzoeken. Dit blijkt uit een recent arrest van de Raad van State van 15 mei 2023 (nr. 256.528) dat we in dit artikel verder bespreken.

Eerst een korte herinnering aan de gekende principes. In beginsel is de inschrijver in eerste instantie zelf verantwoordelijk voor de fouten en onzorgvuldigheden in zijn offerte. In het kader van het regelmatigheidsonderzoek onderwerpt de aanbesteder vervolgens (op grond van artikel 35 KB Plaatsing) de ingediende offertes aan een prijs- of kostenonderzoek. In het kader van dit algemeen prijsonderzoek kan aan een inschrijver, in toepassing van artikel 84 Wet Overheidsopdrachten 2016, een verzoek tot bijkomende inlichtingen worden verstuurd maar de aanbesteder is daar in principe niet toe verplicht. Voor zover uit dit algemeen prijsonderzoek zou blijken dat er prijzen worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, dan voert de aanbesteder conform artikel 36 KB Plaatsing een formele prijsbevraging uit.

De overheidsopdracht die aanleiding gaf tot het arrest nr. 256.528 van de Raad van State betrof een overheidsopdracht voor diensten met als voorwerp ‘Raamovereenkomst copywriting en grafische vormgeving’ voor een periode van vier jaar. De opdracht werd verdeeld in twee percelen en geplaatst via een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.

Voor de opdracht werden twintig offertes ingediend. De offerte van de verzoekende partij werd substantieel onregelmatig verklaard aangezien de aanbesteder in het kader van het algemeen prijsonderzoek had vastgesteld dat zijn opgegeven uurprijs abnormaal laag is en zodoende “onder de kostprijs” is. De aanbesteder kwam tot die conclusie door de uurprijs van de verzoekende partij te vergelijken met de prijzen van de andere offertes, en met de prijzen die voor een gelijkaardige opdracht in 2020 werden aangeboden. Hierop besloot de aanbesteder dat er sprake was van concurrentievervalsing en dat er onzekerheid was dat de verzoekende partij de opdracht onder de gestelde voorwaarden kon uitvoeren. De aanbesteder vroeg geen prijsverantwoording in de zin van artikel 36 KB plaatsing, aangezien dit artikel niet van toepassing was op deze opdracht en er volgens haar genoeg motieven waren om de offerte te weren.

De verzoekende partij was het niet eens met deze redenering en stelde een schorsingsberoep in. Hierin benadrukte zij dat zij als eenmanszaak zeer lage overheadkosten heeft in vergelijking met de overige inschrijvers, waardoor zij met de opgegeven prijs over een voldoende maandelijks nettoloon beschikt. Verder wees zij op haar ervaring, efficiëntie en het feit dat er grote bedrijven zijn onder haar cliënteel. Volgens de verzoekende partij diende de aanbesteder te steunen op objectieve elementen om te oordelen of haar prijs onder de kostprijs lag en bleken deze niet uit het gunningsverslag. Bijgevolg was de wering van haar offerte onvoldoende gemotiveerd.

De Raad van State bevestigde uiteindelijk de zienswijze van de verzoekende partij.

Vooreerst benadrukte de Raad van State dat, volgens artikel 36, § 6 KB Plaatsing, artikel 36 KB Plaatsing niet van toepassing was op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Bijgevolg was er geen wettelijke verplichting voor de aanbesteder om een prijsbevraging uit te voeren.

De aanbesteder was er echter wél toe gehouden de ingediende offertes te onderwerpen aan een algemeen prijs- en kostenonderzoek zoals bedoeld in artikel 35 KB Plaatsing. In dit verband merkte de Raad op dat de aanbesteder, in toepassing van artikel 84 Wet Overheidsopdrachten 2016, de inschrijver kon verzoeken om bijkomende inlichtingen bij het vaststellen van afwijkende uurprijzen.

Het gegeven dat de door de verzoekende partij opgegeven uurprijs voor de beide percelen van de opdracht sterk afweek van de prijzen van de andere inschrijvers, bleek volgens de Raad van State een aanwijzing dat de verzoekende partij mogelijk een abnormaal lage offerteprijs had aangeboden. De Raad benadrukt echter dat dergelijke aanzienlijke prijsverschillen wel vaker voorkomen in het kader van een opdracht voor intellectuele diensten.

Gelet op voorgaande vaststellingen oordeelde de Raad van State dat het door de aanbesteder vastgestelde prijsverschil niet leek te volstaan om, zonder enige nadere bevraging, te concluderen dat de opgegeven uurprijs van de verzoekende partij onder de kostprijs lag.

Hoewel de aanbesteder volgens de Raad van State in casu niet verplicht was om een prijsbevraging uit te voeren overeenkomstig artikel 36, § 6 KB Plaatsing, lijkt er volgens de Raad ook in afwezigheid van een dergelijke wettelijke verplichting in sommige gevallen sprake te zijn van een verplichting voor de aanbesteder om de betrokken inschrijver over zijn opgegeven prijs te bevragen.

Bijgevolg concludeerde de Raad van State dat de motieven op basis waarvan de aanbesteder tot het besluit kwam dat de offerte van de verzoekende partij moest worden geweerd niet afdoende werden onderzocht en dat de aanbesteder aan de verzoekende partij de mogelijkheid had moeten geven de door hem opgegeven uurprijs toe te lichten, alvorens haar offerte substantieel onregelmatig te verklaren. De Raad besluit dan ook tot de schorsing van de gunningsbeslissing.

***

De belangrijkste conclusie die uit dit arrest kan worden afgeleid, bestaat erin dat de aanbesteder niet zonder meer tot de onregelmatigheid van een offerte kan besluiten indien deze onregelmatigheid had kunnen worden vermeden door een bevraging van de betrokken inschrijver.

Let op: een inschrijver zal nog steeds als eerste verantwoordelijk zijn voor de inhoud, en dus ook voor de eventuele fouten en onduidelijkheden, van zijn offerte. De Raad lijkt echter te onderkennen dat missen nog steeds menselijk is en dat zelfs met de nodige zorgvuldigheid steeds bepaalde fouten en onduidelijkheden in een offerte kunnen sluipen. In een dergelijk geval mag van een zorgvuldig handelende aanbesteder worden verwacht dat deze niet onmiddellijk tot de onregelmatigheid van deze offerte besluit.

De Raad van State heeft in zijn recente rechtspraak dit principe niet alleen onderschreven voor onduidelijkheden op het vlak van de prijszetting, maar ook bij het al dan niet aanwezig zijn van een zuiver materiële fout zoals bedoeld in artikel 34 KB Plaatsing (arrest nr. 253.627 van 2 mei 2022) en een geval waar de inschrijver een soort voorbehoud bij zijn prijzen had opgenomen (arrest nr. 255.083 van 22 november 2022). We merken op dat in beide arresten ook telkens melding werd gemaakt van een andersluidend advies van het auditoraat en dat het, net zoals het hier besproken arrest, arresten betreft die in schorsingsberoepen bij uiterst dringende noodzakelijkheid werden geveld. Aangezien er nog geen vernietigingsarrest bestaat in dezelfde zin, blijft het dus afwachten tot een bevestiging ten gronde van deze schijnbare ommekeer in de rechtspraak van de Raad. We houden het voor jullie in het oog!

Bron: Tender Law