Overheidsopdrachten:
28 baanbrekende arresten (2022-2023)

Dhr. Constant De Koninck (Rekenhof)

Webinar op vrijdag 22 maart 2024

Minder en lagere borgtochten moeten toegang kmo’s tot overheidsopdracht bevorderen (Schoups)

Auteurs: Maarten Somers, Cédric Vandekeybus en Margot van Gogh (Schoups)

Hoewel KMO’s 99,8 procent van het aantal ondernemingen in België vertegenwoordigen, krijgen zij minder dan de helft van de totale waarde aan Europese overheidsopdrachten toegewezen. De wetgever zoekt daarom steeds naar middelen om de toegang voor KMO’s tot overheidsopdrachten te vergroten. Een volgende stap daarin is het recent verschenen koninklijk besluit van 4 september 2023, dat o.a. voorziet in een soepelere regeling voor borgtochten in overheidsopdrachten. Aangezien een borgtocht beschouwd wordt als een administratief en financieel obstakel voor KMO’s om deel te nemen aan overheidsopdrachten, kan een aanbesteder voortaan eenvoudig kiezen om géén of een verlaagde borgtocht op te leggen. De nieuwe regeling is van toepassing op alle opdrachten bekendgemaakt vanaf 1 november 2023.

a. Versoepeling afwijkingsmogelijkheden borgtocht

Net zoals voordien bepaalt artikel 25 AUR dat in de regel een borgtocht van vijf procent van de waarde van de opdracht gesteld moet worden. Indien een aanbesteder in het verleden wou afwijken van deze verplichting of de borgtocht wou vaststellen op een ander percentage, was dit een afwijking van artikel 25 AUR. Dergelijke afwijking diende desgevallend steeds grondig en uitdrukkelijk gemotiveerd te worden in de opdrachtdocumenten, in functie van de bijzondere eisen van de opdracht (overeenkomstig artikel 9, § 4 AUR). In de praktijk werd dan ook veelal de standaard borgtocht van vijf procent toegepast zonder dat dit effectief nodig was, hetgeen de deelname van KMO’s aan de overheidsopdracht niet ten goede kwam.

Het nieuwe artikel 25 AUR versoepelt de afwijkingsmogelijkheden aanzienlijk en voorziet nu expliciet dat de aanbesteder kan beslissen geen borgtocht te vragen of een lager percentage vast te stellen in de opdrachtdocumenten. Dergelijke keuze wordt zodoende niet langer aanzien als een afwijking op de AUR. De aanbesteder moet zijn keuze enkel vermelden in de opdrachtdocumenten, zonder dat hij deze dient te motiveren. Ingeval de aanbesteder echter beslist om een borgtocht te eisen met een hoger percentage dan vijf procent, maakt dit wel nog steeds een afwijking uit van artikel 25 AUR. Voor hogere borgtochten moet derhalve wel nog een motivering opgenomen worden in de opdrachtdocumenten, overeenkomstig artikel 9, §4 AUR.

Waar het oude artikel 25 AUR verder voorzag in een aantal expliciete uitzonderingen waarin geen borgtocht geëist werd, werden deze uitzonderingen gelet op de nieuwe, ruimere mogelijkheid om geen borgtocht te vragen en met het oog op vereenvoudiging grotendeels geschrapt. Enkel de regel dat er geen borgtocht kan worden gevraagd ingeval het gunningsbedrag van de opdracht lager is dan 50.000 EUR blijft bestaan. Dit drempelbedrag geldt voortaan voor opdrachten in zowel de klassieke sectoren als de speciale sectoren. De wetgever moedigt aanbesteders niettemin aan ook voor opdrachten boven deze drempel de noodzaak van een borgtocht steeds kritisch te bekijken en enkel een borgtocht op te leggen wanneer dit daadwerkelijk nodig is.

b. Borgtocht bij raamovereenkomsten

Voor raamovereenkomsten herneemt het nieuwe artikel 25 AUR het principe dat de borgtocht wordt gesteld per gesloten opdracht op basis van de raamovereenkomst. Desgevallend geldt de nieuwe regeling beschreven onder punt a. hierboven.

Het blijft evenwel mogelijk voor de aanbesteder om één globale borgstelling te eisen voor een raamovereenkomst met één opdrachtnemer. Nieuw hierbij is dat deze globale borgstelling in principe drie procent van het geraamde bedrag van de raamovereenkomst dient te bedragen. Ook hier kan de aanbesteder er evenwel in de opdrachtdocumenten eenvoudig voor kiezen een lager bedrag vast te stellen. Een hogere borgstelling zal dan weer een te motiveren afwijking uitmaken.

c. Overige wijzigingen AUR

Naast voorgaande versoepelingen wordt ook een wijziging doorgevoerd in artikel 33 AUR, dat de vrijgave van de borgtocht regelt. Waar voorheen een verzoek tot vrijgave van de borgtocht door de opdrachtnemer vereist was (dat samenviel met het verzoek tot oplevering), gebeurt de vrijgave nu op initiatief van de aanbesteder. De vrijgave wordt nu gekoppeld aan de aanvaarding de voorlopige of definitieve oplevering door de aanbesteder, zonder dat een verzoek  van de opdrachtnemer vereist is.

Tot slot zullen aanbesteders vanaf heden ook dienen te rapporteren, als onderdeel van de aankondiging van een gegunde opdracht, welke borgtocht er al dan niet werd gevraagd (nieuwe artikel 33/1 AUR).

Bron: Schoups

» Bekijk alle artikels: Overheid & Aanbesteding